作者：王峰 戴梦皓 金杜律师事务所
随着2018年8月13日《美国出口管制改革法案》（Export Control Reform Act,下称“ECRA”）正式签署生效，自1979年起施行的《出口管理法》（Export Administration Act,“EAA”）终于寿终正寝，美国的出口管制管理至此进入了一个新的时代。从今年下半年起，美国加紧了ECRA的配套行政立法进程，并于11月19日颁布了受管制的新兴技术清单征求意见草案（Advanced Notice of Proposed Rulemaking，下称“ANPRM”）。除此之外，美国在出口管制的执法尺度方面也大幅加强，自8月以来，有多家中国公司因各种原因被列入实体清单，期间更发生了两起通过第三国政府扣留中国公民，并要求引渡到美国接受刑事调查的事件。当中美贸易摩擦中的关税战场暂时偃旗息鼓之际，有关出口管制的战火却在这个冬日又重新燃烧起来。美国的出口管制新政会对今后中国企业带来怎样的影响，中国企业今后又将如何应对，我们将在本文和大家一一探讨。
一、ECRA新规：不变中蕴巨变
不变：既有出口管制框架和措施将稳定延续
虽然ECRA在违反出口管制的罚款金额等方面做了些微调，但总体而言，ECRA并没有对美国现行以商务部《出口管理条例》（Export Administration Regulations,下称“EAR”）为基础的出口管制体系和管制措施做出实质性的改变，根据ECRA第1768条的规定，原EAA和EAR下做出并现行有效的相关法规、行政令、行政许可等将在ECRA生效后继续有效，这意味着原先通过EAA、EAR以及商务部工业和安全局（BIS）的一系列行政指导意见所构成的美国原有出口管制体系和管制措施将在新的法律下继续生效。同时，由于ECRA将长期有效，因此将不再会出现先前2001年EAA到期终止后，相关出口管制的规定必须依靠《国际紧急经济授权法》（International Emergency Economic Powers Act，“IEEPA”）临时延期的窘境。在有了ECRA的长期背书之后，美国现有的出口管制法律体系和管制措施将更加明确、稳定、可预测。
但是，在整体框架不变的基础上，ECRA中新增的部分条款则意味着在出口管制的范围、严格程度和影响方面将更甚以往，范围最广、史上最严的出口管制时代即将到来。
巨变一：扩张的管制范围
根据ECRA 第1758条的规定，美国的出口管制领域将正式引入对国家安全有关键影响的新兴和基础技术（“emerging and foundational technologies”），并要求对此类技术制定专门的识别程序。而在以往的操作实践中，虽然商务部可以对某些未识别的技术赋予 ECCN编码 0Y521 进行临时性监管，但该等临时性监管最多只能延期至3年，除非未识别技术能够被明确具有潜在军事方面的用途。而在今后，如果此类技术被认定为是受管制的新兴和基础技术，即使其不具有任何军事方面的用途，商务部亦可以威胁美国国家安全为由，对其实施长期监管，这也意味着，ECRA时代，美国的出口管制将全面突破传统中出口管制侧重于两用物项的理念。根据ECRA的规定，在识别受管制的新兴和基础技术时，需从以下角度进行考虑：
- 相关技术在外国的发展程度；
- 出口管制措施对相关技术在美国发展的影响；
- 实施出口管制措施对相关技术向外国扩散的影响。
根据11月19日公布的ANPRM，首批提交公众评论的受新兴技术暂包括人工智能、生物技术在内的14项新兴技术大类，而受管制的基础技术清单预计也将在近期出炉。相关受管制的新兴和基础技术将完全等同于其他受管制物项，根据EAR进行管制。拥有中美间高新技术交流业务的企业，对此必须引起重视。
巨变二：更严格的审查
根据ECRA 第1756条的规定，商务部需对于出口许可证的颁发制定明确的标准以供执行，并引入了重大不利影响标准作为否决许可证颁发的考虑因素。所谓重大不利影响包括：
给予许可将减弱可被美国联邦机构用于国家安全的美国国产物项的效用，这也包括该物项间接用于国家安全的情况（可利用该物项生产用于美国国家安全的物项）；
- 给予许可将减弱由美国政府基于国家安全目的投资或进行的相关研究所涉物项的生产能力；
- 基于许可将减少对美国联邦机构用于国家安全的物项在美持续生产所必需专业技术人员的就业机会。
- 而对于受管制的新兴和基础技术，ECRA 在第1758条（b）款（3）项中进一步要求，相关技术是基于合营企业、联合研发计划或类似的合作协议而申请的许可证，则在申请时，不但需要披露参与合作的外国实体信息，还需进一步披露对该外国实体有所有权利益的外国实体信息。
此外，就可用于军事最终用途的两用物项，根据ECRA第1759条的规定，对于包括中国在内的美国武器出口禁运国家需审核确定特别的许可证要求，并要求在ECRA生效之日起270日内，完成相关要求审核并予以实施。
可以想见，基于上述规定和要求，美国最严出口许可审查时代即将到来。
巨变三：外国投资审核和出口管制的结合
ECRA和《外国投资风险管理现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，下称“FIRRMA”）同作为《2019年美国国防授权法案》的一部分，ECRA的相关管制目录也被引入到了美国对外国投资管理的相关制度中去。根据美国财政部投资安全管理办公室于2018年10月11日发布的关于关键技术领域外国投资管理的试行计划中，其801.204条明确规定所有纳入美国出口管制目录内的相关技术，包括新兴和基础技术，均属于需接受严格投资审核的“关键技术”。根据试行计划的规定，相关关键技术领域的投资，将面临不存在接受审查所需的最低外国投资比例要求，仅部分投资基金中的外国有限合伙人可享受监管豁免，涉及交易均需提交强制性声明对交易基本信息进行披露等一系列非常苛刻和严格的审查要求。这也意味着ECRA对于出口管制的要求，将通过FIRRMA延伸到外国投资管理中，即使外国投资者不存在物项出口的需求，也必须充分了解ECRA下美国出口管制的范围和具体内容。
二、中国企业应对策略：勤修内功，积极应对
虽然ECRA堪称史上最严的美国出口管制规则，但中国企业并非只能束手就缚。采取积极有效的应对措施，才能将ECRA的影响降到最小。
勤修内功：加强完善自身合规建设
如我们在先前的文章中所提到的（请参见《美国出口管制制度漫谈系列之一：盘点美国出口管制制度中的“雷区”》和《美国出口管制制度漫谈系列 | EMCP，帮你打造完善的出口管制体系》），应对美国出口管制的重中之重在于建立完善的出口管制管理制度和内控体系，对涉及美国出口管控物项的流向进行严格的管控。根据ECRA第1761条（d）款的要求，美国商务部需要对外提供出口合规的最佳实践指南（“EXPORT COMPLIANCE PROGRAM”），预计该指南将在现行的出口管理与合规计划（“EMCP”）基础上进行更新，企业可以以此作为内部合规管理的重要参照。
与此同时，我们需要特别提醒的是，由于新兴和基础技术首次被引入ECRA之中，因此，涉及相关业务领域的中国企业除了需要关注传统的供应链合规以外，对于企业本身在其他业务领域的合规行为也需给予足够的重视。任何可能涉及相关领域的侵犯商业秘密、知识产权、不正当竞争、非法雇佣人员的行为在ECRA下都可能被认为对美国国家安全构成威胁，从而触发EAR 744.11 （3）条的处罚，导致企业被列入实体清单（entity list）。虽然目前美国关于此项内容的EAR相关立法修改尚未最终公布完成，但10月中，某半导体生产企业因与美国竞争对手的不正当竞争纠纷而被BIS直接以此为由列入实体清单，可以说是今后此类案件的预演。
积极应对：申请VEU项目
由于ECRA延续了美国旧有的出口管制管理体系框架，因此自2007年开始施行的针对中国的最终用户认证项目（Validated End User，下称“VEU”）也将在ECRA时代继续有效。对于符合VEU申请资格的中国企业，其进口大部分管制物项将免于办理进口许可证。鉴于美国今后针对中国的出口许可证可能将会被进一步收紧，对于有进口受管制美国物项需求的中国企业，特别是相关新兴技术和基础技术领域的中国企业而言，申请将会带来极大的便利。需要提醒的是，虽然申请VEU没有门槛，但在认证过程中，对于企业的内部出口管制管理体系要求非常之高，目前国内通过VEU项目的企业暂时仅有11家。因此企业如希望通过此条方案解决美国出口管制问题，还需在勤练“内功”基础上妥善准备。
未雨绸缪：妥善筹划应对方案
需要指出的是，在引入重大不利影响作为许可证颁发的评估考量因素之后，美国的出口管制许可证颁发的具体尺度在今后存在一定的不确定性，因此，为防止无法获取美国出口许可证而对企业经营造成的影响，企业也应当早做筹划，提前准备。这包括：
（1）对业务涉及物项进行风险评估
企业应当对业务中所涉及的物项基于是否属于美国物项、如属于美国物项，其在生产、研发过程中是否可由第三国替代、是否可以将使用美国物项的工艺外置由非管制的境外第三方完成等相关标准进行分类管理，并基于受管制程度、可替换性高低等指标对相关物项的风险作出综合评估；
（2）根据评估结果，对现有供应链安排进行筹划
企业应当基于相关物项的风险评估结果，对现有供应链安排进行梳理和相应筹划，如对具有替代物的美国物项，应做好替代供应商的准备；对自身可能因管制措施而无法进行的操作环节，评估确认外发给第三方进行操作的可能等，以确保一旦遭到管制，可以将对业务的影响降到最低。
（3）建立相关应急应对机制
如遭遇BIS发起的关于出口管制的调查，企业应集中包括公司法务、物流、进出口等涉及相关业务领域的所有部门主要负责人员及外部专业律师，建立专门的应对团队，对相关事件的整体情况、历史档案记录、现行模式等建立全面的了解。特别需要提醒的是，美国出口管制相关调查在程序要求上非常严格，任何失当的应对均可能带来不必要的风险。
三、小结
目前关于ECRA的相关配套行政立法还在紧锣密鼓的准备中，预计到明年年底，以ECRA为核心的美国出口管制体系将初现端倪。但仅就目前所表现出的趋势就可以发现其对中国企业的巨大影响。而对于中国企业而言，也必须抛弃侥幸心理，应对美国出口管制措施，在努力贸易合规意识和水平之外，别无其他捷径。