作者:周昕  虞磊珉  王晓雪  孙婉晴  易忠云   金杜律师事务所

继2019年10月23日李克强总理主持召开国务院常务会议确定了优化外汇管理、促进跨境贸易投资便利化十二条措施之后,国家外汇管理局(以下简称“外管局”) 紧接着于2019年10月25日发布了《国家外汇管理局关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》(汇发〔2019〕28号)(以下简称“28号文”)及《国家外汇管理局关于精简外汇账户的通知》(汇发〔2019〕29号)(以下简称“29号文”),将会议内容落实到法规层面并进一步通过精简外汇账户简化了外汇业务操作流程。

上述通知的相关举措就进一步开放和利用外资释放了又一良好信号,也给外商在境内可利用的模式提供了更多的想象空间。本文旨在通过28号文对非投资性外商投资企业利用资本金开展境内股权投资的放松,探讨优化措施对外商投资性公司、(R)QFLP的冲击,同时就此次优化措施对未来部分交易结构可能带来的影响和变化予以简单介绍。

外商投资性公司与非投资性外商投资企业在境内进行股权投资的投资路径有何区别?

28号文第二条优化措施即为“取消非投资性外商投资企业资本金境内股权投资限制”,这一举措使得经营范围中没有“投资”字样的非投资性外商投资企业(以下简称“非投资性外商投资企业”)也可以在项目真实合规的前提下以资本金进行境内股权投资。那么非投资性外商投资企业与外商投资性公司的境内再投资是否完全一致了呢?

如下图所示,外商投资性公司与非投资性外商投资企业使用结汇人民币进行新设再投资的资金流路径并非完全一致(如使用原币划转进行再投资,则资金流路径和再投资信息登记的适用完全一致),即就外商投资性公司而言,资本金应当汇入第二层子公司的人民币结算账户且其使用不再受其他限制,另外,设立第二层子公司无需办理接收境内再投资基本信息登记;就非投资性外商投资企业而言,资本金应当汇入第二层子公司的结汇待支付账户,由第二层子公司按照结汇待支付账户的支出范围进行使用,另外,第二层子公司应当办理接收境内再投资基本信息登记。

图一 外商投资企业境内新设再投资资金流路径

再次,28号文仅规定非投资性外商投资企业可以使用资本金在境内再投资,并未将范围扩大到所有的资本项目。今年7月份上海自贸区试验区外汇管理改革试点实施细则(4.0版)(以下简称“上海自贸区4.0政策”)规定,非投资性外商投资企业可以按实际投资规模将资本项目外汇收入或结汇所得人民币资金依法用于境内股权投资。两者相比,上海自贸区4.0政策中的外汇范围不局限于资本金,还包括了统一纳入资本项目结汇管理的外债、境外上市资金调回等外汇收入。因此,我们期待外汇管理部门在总结上海自贸区4.0政策实施经验的基础上进一步放宽非投资性外商投资企业境内再投资的外汇范围。

在利用结汇人民币资金以股权并购的方式进行境内再投资的情形下,就外商投资性公司而言,资本金应当汇入股权出让方的人民币结算账户且资金使用不受限制,卖方无须进行接收境内再投资基本信息登记;而就非投资性外商投资企业而言,资本金应当汇入股权出让方的结汇待支付账户,由股权出让方按照结汇待支付账户的支出范围进行使用,卖方还应办理接收境内再投资基本信息登记。

但是需要注意的是,外商投资性公司境内再投资(包括以新设及股权并购方式开展的境内再投资)按外商投资企业的审批权限和程序执行,但是非投资性外商投资企业境内再投资执行内资企业的规定,两者在适用程序上的区别需要关注。

图二 外商投资性公司利用外汇结汇资金在境内开展股权并购资金流路径

 

图三 非投资性外商投资企业利用外汇结汇资金在境内开展股权并购资金流路径

 

28号文第二条的优化措施将对外商投资的各个领域以及搭建海外架构的境内公司产生深远影响。以近几年外资非常感兴趣的国内不良资产投资为例,未来境外不良资产投资基金或机构将可在境内设立投资平台直接向各被重整企业以股权出资,同时也可投资于资产管理公司(如四大资产管理公司、省级资产管理公司或者民间资管公司)以资产转让或债的方式收购不良资产包。

图四 境外投资者投资境内不良资产路径示例

 

跨境人民币直投是否可以进行境内再投资?

首先,关于跨境人民币项下的非投资性外商投资企业境内资本金再投资问题,《中国人民银行关于明确外商直接投资人民币借结算业务操作细则的通知》(银发[2012]165号文)第十六条中规定,对于非投资类外商投资企业,外商投资企业的人民币资本金不得用于境内再投资。但是此后,前置监管部门政策发生变化,2013年商务部颁布《关于跨境人民币直接投资有关问题的公告》(2013年第87号)第三点规定,“外商投资企业不得使用跨境人民币直接投资的资金在中国境内直接或间接投资于有价证券和金融衍生品(战略投资上市公司除外),以及用于委托贷款”,但未对外商投资企业使用人民币资本金在境内再投资加以限制。事实上,近年来多地人民银行跨境人民币管理部门对于非投资性外商投资企业使用跨境人民币资本金用于再投资已经放开。因此,在28号文颁布之前,跨境人民币资本金和外汇资本金在境内再投资的问题上已经形成了政策差异。并且,由于账户体系不同,跨境人民币直投项下再投资路径也与第一部分的图示有所区别。

外商投资性公司和(R)QFLP是否仍有优势

虽然28号文一定程度上放开了非投资性外商投资企业利用境内资本金在境内开展股权投资,但是,从图一的资金路径对比可以看出,在使用结汇人民币资金进行境内再投资的情形下,外商投资性公司的第二层子公司在资本金使用的自由度方面仍然有相当的优势;另外,本次28号文并未开放外债资金结汇用于股权投资,非投资性外商投资企业很难利用外债额度为其投资提供资金或通道上的便利,但外商投资性公司仍可利用其较大的外债额度进行境内再投资及利润汇出。此外,28号文还强调投资项目必须真实、合规,再加之股权投资的相关限制刚刚放开,非投资性外商投资企业最终是否可以顺利进行股权投资也受限于相关经办银行的尺度。

除外商投资性公司之外,在非投资性外商投资企业不能名正言顺进行股权投资的时代,(R)QFLP是外商在境内设立投资平台最为重要的通道。但如今28号文的出台,加之(R)QFLP的申请难度以及可能面临的国内私募基金的监管,(R)QFLP是否将寿终正寝?我们理解未必,(R)QFLP在税收优惠方面仍有不可替代的优势,加之其区域化的试点模式仍然有各地方政策红利加持。

取消资产变现账户外汇资金结汇使用限制

相较于吸引绝大多数目光的取消非投资性外商投资企业资本金境内股权投资,实际上28号文就资产变现账户结汇的放开也是非常值得关注的一大举措。

根据此前的外汇管理实践,境内居民向境外投资人出售资产,根据资产所在地不同,分别需要开立境内资产变现专用账户和境外资产变现专用账户。由于之前境内居民取得境外资产系来源于人民币购汇资金,因此出售境外资产所得进入境外资产变现专用账户后自然也可以结汇成人民币使用。但是就“内转外”的境内资产变现项目而言,我们在大量的并购以及重组交易中都遇到过卖方资产变现账户结汇受限的困扰。目前结汇限制取消,无疑也表明了我国对外商直投领域的监管进一步放开的思路。资产变现账户结汇的放开,表面来看是对股权投资领域的松绑,实践中也将为各种股+债的结构提供一些想象空间,在境外融资成本较低、担保结构灵活的大背景下如何合法合规地效利用各种外资入境通道支持境内项目也将是接下来市场参与者重点关注的内容。

外管局外债监管体制下的潜在变革

28号文第六条“改革企业外债登记管理”项下明确将取消非金融企业外债逐笔登记,尽管惜墨如金并且也明确目前仅限于粤港澳大湾区和海南试点地区,我们理解这将是未来几年外债监管史上又一重大的潜在变革。历经投注差时代和全口径时代,企业借用外债的便利度得到了质的飞跃,再加之未来可将逐笔登记转化为额度登记,更将大幅度地提高外债的利用机会和效率,有效地解决目前外债项下经常面临的汇率窗口期不可控的不确定性因素。但是,对于中长期外债,企业仍须遵守发改委在2044号文项下对中长期外债备案的要求。两个监管机构对于中长期外债如何统一或协同管理是未来金融机构与企业需要密切关注的问题。

跨境信贷资产转让将成为可能

近些年,境外投资者对参与国内的各类信贷资产投资(例如银行贷款、保理资产、融资租赁资产等)表现出极大的兴趣,但在目前国内的监管框架下,跨境信贷资产转让仍比较局限,除了不良资产和若干交易所就贸易融资跨境转让的试点项目之外,并无其他便捷通道,尤其对境内债务人是否产生外债、跨境资金如何支付等问题暂时没有解决方案。28号文第十一条明确提及将在粤港澳大湾区和海南试点地区扩大参与境内信贷资产对外转让业务的主体范围和转让渠道,扩大可对外转让的信贷资产范围,尽管目前没有更进一步的细则和操作方案,但在今后一两年内,特别是一些跨境通道的先行试点地区,必将有相应的落实方案。 

在优化外汇管理措施、促进跨境贸易投资便利化的大背景下,我们期待可以借助政策红利与市场参与者探索更多的投融资交易架构,为在境内更好地利用外资提供助力。