Dans une décision récente, la Cour supérieure du Québec a refusé d’émettre une ordonnance contre un grossiste/détaillant permettant d’identifier les fournisseurs de produits de marque obtenus par l’entremise de l’importation parallèle et vendus au Québec sans l’autorisation du propriétaire de la marque. Le propriétaire de la marque souhaitait obtenir l’information pour poursuivre les fournisseurs de produits en justice.

Coty Inc., fabricant de parfums de marque, alléguait que le grossiste/détaillant Costco Wholesale Canada Ltd. vendait des produits authentiques de marque Coty sans autorisation et à un prix beaucoup moins élevé. Coty n’avait pas autorisé Costco à distribuer ou à vendre ces produits. Coty a présenté une demande devant la Cour supérieure du Québec pour obtenir une ordonnance de type Norwich obligeant Costco à divulguer l’identité de ses fournisseurs de produits Coty. Les fournisseurs de Costco ont obtenu ces produits de marque par l’entremise de canaux commerciaux légitimes, soit au moyen de l’importation parallèle (marché gris (au sens de grey market)).

Afin de pouvoir intenter des poursuites judiciaires contre eux, Coty a fait valoir qu’elle avait besoin d’une ordonnance de type Norwich [1] pour connaître l’identité des fournisseurs de Costco, étant donné que les fournisseurs avaient manqué à leurs obligations contractuelles qui empêchent la revente de produits Coty.

Dans sa décision dans Coty Inc c Costco Wholesale Canada Ltd., le juge a rejeté la demande en se fondant sur le motif que les exigences relatives à une ordonnance de type Norwich n’avaient pas été remplies.

Ordonnances de type Norwich

Une ordonnance de type Norwich est un type de divulgation préalable de la preuve qui, notamment, permet au demandeur titulaire du droit d’identifier les auteurs du préjudice que le demandeur ne saurait autrement identifier. La Cour suprême du Canada a indiqué cinq critères à respecter pour obtenir une ordonnance de type Norwich [2].

il existe à première vue quelque chose à reprocher à l’auteur inconnu du préjudice;

la personne devant faire l’objet d’un interrogatoire préalable doit avoir quelque chose à voir avec la question en litige — elle ne peut être un simple spectateur;

la personne devant faire l’objet de l’interrogatoire préalable doit être la seule source pratique de renseignements dont disposent les demandeurs;

la personne devant faire l’objet de l’interrogatoire préalable doit recevoir une compensation raisonnable pour les débours occasionnés par son respect de l’ordonnance portant interrogatoire préalable, en sus de ses frais de justice;

l’intérêt public à la divulgation l’emporte sur l’attente légitime de respect de la vie privée.

Application du test

La Cour supérieure du Québec a conclu que Coty ne respectait pas quatre des cinq critères du test pour obtenir une ordonnance de type Norwich et a refusé d’examiner le dernier critère.

Premièrement, Coty n’a pas réussi à démontrer, à première vue, avoir quelque chose à reprocher à ses distributeurs inconnus qui ont prétendument violé leurs contrats de distribution exclusifs avec Coty, étant donné qu’elle n’a pas été en mesure de démontrer que l’existence de ces distributeurs n’était pas seulement une hypothèse. En outre, la preuve établie devant la cour démontrait que les produits Coty vendus par Costco provenaient du Brésil où 2,5 millions de vendeurs à domicile n’auraient aucune entente les empêchant de vendre des produits Coty.

Deuxièmement, Coty n’a pas démontré que Costco avait quelque chose à voir avec le litige entre Coty et les distributeurs inconnus, et que Costco n’était pas un simple spectateur. Même dans l’hypothèse où Coty pourrait démontrer l’existence, à première vue, d’une violation de contrat, la cour a conclu que l’achat et la revente par Costco de produits Coty n’a pas facilité la violation. Costco avait le droit de vendre les produits Coty étant donné qu’aucun contrat n’avait été conclu entre Coty et Costco limitant le droit de Costco de le faire. La revente par Costco de produits Coty authentiques n’était pas interdite en vertu de la Loi sur les marques de commerce ou de la Loi sur le droit d’auteur.

Troisièmement, la cour n’était pas convaincue que Costco était la seule source pratique de renseignements étant donné que Coty n’avait pas fait des efforts raisonnables pour communiquer avec les distributeurs ou les détaillants soupçonnés de ne pas respecter leurs contrats. La cour a critiqué le fait que Coty ne se soit pas assurée que des contrats avaient été conclus avec tous les distributeurs pour les empêcher de revendre les produits Coty, et que le système de suivi des produits de Coty ne soit pas en mesure d’identifier les distributeurs qui avaient revendu un produit Coty.

Quatrièmement, Coty n’a pas établi que l’intérêt public à la divulgation l’emporte sur l’attente légitime de respect de la vie privée par Costco. La cour a fait remarquer que la loi hésite à imposer des restrictions sur le libre-échange de produits authentiques obtenus et vendus légalement après que Coty a déjà reçu le prix de vente. Ainsi, le fait d’ordonner à Costco de divulguer l’identité de ses fournisseurs porterait atteinte à sa liberté en matière commerciale et violerait son droit au respect de sa vie privée.

Compte tenu de ses conclusions relativement à ces quatre critères du test, la cour a déclaré qu’il n’était pas nécessaire de se pencher sur le cinquième élément à savoir si Costco recevrait une compensation raisonnable pour ses débours et ses frais de justice.

Importation des ordonnances de type Norwich en droit civil

La cour a ouvert une parenthèse et s’est interrogée si une ordonnance de type Norwich, importée de la common law, est conforme à la tradition civiliste. Elle a fait remarquer l’absence de mention d’interrogatoire préalable de tiers dans le nouveau Code de procédure civile. Cependant, la cour n’a pas exploré davantage cette question, car aucune des parties n’a contesté l’existence de ce recours ni les critères du test.

[1] Ce type d’ordonnance, aussi appelée equitable bill of discovery en anglais, provient d’une décision rendue par la Chambre des lords dans Norwich Pharmacal Co v Customs and Excise Commissioners, [1973] 2 All ER 943.

[2] Rogers Communications Inc c Voltage Pictures, LLC, 2018 CSC 38, au para 18.