张逸瑞 周文杰 钟欣悦 知识产权部 金杜律师事务所

2020年的双十一即将来临。不同往昔,疫情之后,零售企业经历了跌宕起伏的市场冲击,今年的双十一可能承载了商家、消费者极大的希冀,而以直播带货、KOL、社交电商等作为典型的新电商代表,同样正在备战今年的最“燃”双十一。为此,我们将推出新电商双十一关键词系列,解析新电商时代的各种关键词,为新电商的双十一备战助力。

2020年9月13日,国务院公布关于取消和下放一批行政许可事项的决定(国发[2020]13号),决定下放4项行政许可事项的审批层级,涉及国家广播电视总局(“广电总局”)的有两项,其中包括将原由广电总局负责审批的“设区的市、县级地方新闻单位的信息网络传播视听节目许可证核发”下放给了省级广电部门。尽管下放权限的审批事项仅为“新闻单位”的信息网络传播视听节目许可证(“视听证”)核发,但是该等“开口”还是引发了新媒体领域的热议,其能否成为视听证松绑的前兆更是多方关注的焦点。

2007年12月发布(2015年修订)的《互联网视听节目服务管理规定》(“《视听节目管理规定》”)规定,互联网视听节目服务,是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目,以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动。从事互联网视听节目服务,应当取得视听证或履行备案手续。《视听节目管理规定》更进一步要求,申请视听证的条件之一是必须属于“为国有独资或国有控股单位”,民营主体只能集体“仰望”。截止至2017年12月31日,广电总局公布的持有视听证的机构为586家。此后,持证机构的数据便未有更新,且实践中视听证的发放很有可能基本处于暂停审批的状态。2019年下旬,广电总局曾通过地方广电要求市场上相对较为知名的“未持有《信息网络传播视听节目许可证》的视听网站”平台进行过“信息登记”,并在该等网站完成登记后由地方广电部门对各网站所填报的视听业务情况逐项进行清理整顿并纳入管理。但该等“登记”意味着什么并不清晰,“一证难求”成为新媒体领域的“卡脖子”痛点。

本文中,我们主要讨论:

  • 直播带货到底要不要视听证?
  • “买”证?可能比想象的要难
  1. 直播带货:要不要视听证

2019年,作为电商直播的元年,以直播带货、MCN、KOL、社交电商等作为关键词的“新电商”领域,“直播带货”是否需要视听证成为了业内探讨的热门话题。

尽管2016年发布并实施的《互联网直播服务管理规定》中对于“互联网直播”进行了明确的定义,是指基于互联网,以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动,通过网络表演、网络视听节目等提供互联网直播服务的,还应当依法取得法律法规规定的相关资质,但是2017年发布并实施的《互联网视听节目服务业务分类目录(试行)》(“《视听节目分类目录》”)中明确列出了“互联网视听节目”的各种类型,其中涉及直播的只有两项:第一类第五项“重大政治、军事、经济、社会、文化、体育等活动、事件的实况视音频直播服务”;以及第二类第七项“一般社会团体文化活动、体育赛事等组织活动的实况视音频直播服务”。显然,“直播带货”和第一类第五项无关,同时从字面上看,“直播带货”,如果理解为电子商务领域的促销或者产品推介活动,和“一般社会团体文化活动”似乎也有点距离。那么问题来了,如果“直播带货”并非“一般社会团体文化活动”,即并非《视听节目分类目录》明确列出的直播类视听节目,仅播出“直播带货”而不涉足点播、轮播、回放等播出形式的平台究竟是否需要视听证?

2019年双十一前夕,广电总局发布了《国家广播电视总局办公厅关于加强“双11”期间网络视听电子商务直播节目和广告节目管理的通知》,指出“网络视听电子商务直播节目和广告节目 (含资讯服务、植入广告、“创意中插”、直播购物、购物短视频等)是网络视听节目服务的重要组成部分,节目内容既要遵守广告管理法律法规,也要符合网络视听节目管理相关规定”,似乎旨在明确把直播带货纳入互联网视听节目的管理体系范畴,然而,2020年疫情期间,“直播带货”成为了促进消费的强心剂,实践中,我们注意到广电部门监管的口径在不同地区、不同时期似乎也存在差异。

2019年7月15日上市的北京Z公司,针对某运营的消费内容平台(“Z平台”)是否需要视听证这一问题,在其《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》中就明确将其自身的直播活动和《视听节目分类目录》中列明的直播活动做了区分,表示“发行人在其自身网站的直播不涉及重大政治、军事、经济、社会、文化、体育等活动、事件的实况视音频直播、一般社会团体文化活动、体育赛事等组织活动的实况视音频直播,不涉及网络表演经营活动、营业性演出经营活动或互联网新闻信息服务,除需要申请办理ICP证外,不涉及需要取得《信息网络传播视听节目许可证》、《网络文化经营许可证》、《营业性演出许可证》和互联网新闻信息服务等资质的情形。”

  1. “买”证?可能比想象的要难

在一证难求的现实情况下,收购持证主体(俗称“买”证),成为了解决这一问题的惯常思路,一证难求的背景下,持证主体在市场间的价格一时间也是水涨船高。2020年7月向创业板递交上市申请的M公司在其《招股说明书》(申报稿)中披露,2017年5月11日,M公司间接收购了持证主体海南LS影视文化传播有限公司100%的股权及其项下代表的所有权益,并明确表明“此次收购股权的主要目的为取得海南LS持有的《信息网络传播视听节目许可证》”。然而,真正操作起来,收购持证主体,似乎并不是那么简单的一件事,至少在下述几个方面会遭遇障碍:

  • 外资限制:《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2020年版)》明确外商禁止投资互联网新闻信息服务、网络出版服务、网络视听节目服务、互联网文化经营(音乐除外)、互联网公众发布信息服务(上述服务中,中国入世承诺中已开放的内容除外)。广电总局2018年发布的《信息网络传播视听节目许可证》审批事项服务指南中亦明确禁止外资禁入网络视听节目服务行业。外商投资企业,并不满足收购持证主体的条件。
  • 证照类别:如上所述,《视听节目分类目录》中对于视听节目进行了分类,实际上视听证也会载明相应的类别。换言之,标的证照所载明的类别并不一定正好能够覆盖买方的业务范围。实践中,变更视听证的类别并不是一件容易的事。花了大价钱购买之后类别并不能相匹配依然不能实质性的解决问题。
  • 网站名称 / 域名 / 播出名称:每一张视听证中都会明确记载该证所对应的网站名称、域名和播出名称,该等内容的变更并不是一件容易的事。常见的情况是,买方在购买时通常已经有了较为稳定的业务,其原先的网站和域名已经积累了较多的流量,倘若需要将原先的网站和域名切换为标的证照所记载的网站和域名,无论是通过常规跳转或者相对无感知的SDK调用等方式,都可能导致流量的流失,这对于诸多平台而言,都是“不可承受之痛”。具体到操作中,就需要结合实践细化考虑整体方案,例如,关于视听证中的“网站域名”,是否有可能在网站/IP地址不变的情况下,通过增加域名构建和现有网站的联系性等。
  • 申请变更程序:收购持证主体过程中可能涉及到多项视听证本身的变更事项,例如持证主体股东变更(《视听节目管理规定》规定互联网视听节目服务单位变更股东、股权结构,应办理审批手续)以及上述提到的业务类别变更、播出名称变更等,先向地方广电提出变更申请,之后由广电总局审批,涉及备案事项(网站名称 / 域名 变更)的,则应当在变更后15日内向地方广电部门备案。上述事项的变更需要结合股权收购的整体进度,妥善安排各项变更的申请时间。

除了收购持证主体之外,实践中,将涉及直播的业务放在第三方平台上进行也是常用的解决思路。上述提及的Z平台,在其招股说明书中就表明发行人目前并非自身直接开展直播活动,而是在第三方Y直播平台上开展直播活动,且“发行人只是作为用户使用Y直播提供的服务,并非互联网服务提供方,因此,也不涉及需要取得前述资质的情况”。

尽管如此,新电商领域,私域流量成为了兵家必争之地。在和持证平台合作的过程中,如何在合法合规的同时保证私域流量的“私域性”,也是平台方需要考虑的重点问题之一。无论如何,地方新闻单位视听证核发层级的下放似乎暗示着视听证核发存在“松绑”的可能,且让我们拭目以待。