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China Contracts: The Deadline Trap Negotiating contracts with Chinese companies When negotiating a contract with a Chinese party, firm deadlines are essential, but also dangerous. They are dangerous because many (most?) Chinese companies have mastered the technique of manipulating deadlines to their advantage. There are many reasons to set a deadline for concluding a contract with a Chinese party. View Full Post
去贸仲诉那家伙,“没有”书面仲裁协议又奈我何? 作者:王悦 金杜律师事务所争议解决部 兼谈《合同法》第402条在仲裁中的突破与适用。 四年多前的某个午后,叶渌律师将我叫到会议室,合伙人张梅律师已经在会议室了,客户乍一看有点儿像煤老板。客户说准备在贸仲(中国国际经济贸易仲裁委员会)针对一家香港上市公司(“大M公司”)提起仲裁。客户来自新疆,争议果然与煤炭进口加工有关,准备在北京请律师,慕名来到所里拜会叶律师。 基本案情是2012年,客户与位于蒙古的小m公司(由大M公司实际控制)签订《煤炭委托加工和代理销售合同》(“争议合同”),约定小m公司向客户提供蒙古原煤,客户进口后在新疆洗选加工成精煤,然后作为大M公司在中国销售精煤的代理商。合同履行中,原煤进口在新疆口岸送检时,发现绝大多数为“贫煤”或“瘦煤”,与合同约定不符,而客户已经垫付了进口、加工、仓储等费用,包括可得利益损失,拟索赔3500万元。 客户目的是向大M公司索赔,因为就争议合同的谈判、履行都是与大M公司进行,客户是信赖大M公司的声誉和实力才在其安排下与小m公司签约;并且大M公司是香港上市公司,有财产可供执行,而小m公司是位于蒙古的项目公司,即使胜诉到蒙古去执行,因项目公司的性质及当地司法环境执行会很困难。 坦率地说,即使任何一位刚走出校门的毕业生来我们的“争议解决部”面试,如果遇到这样的问题,都会不假思索地回答:客户针对大M公司申请仲裁不可行,因为大M公司并未在争议合同上签章,客户与大M公司之间不存在仲裁协议,特别是在中国法下要求的还是“书面”仲裁协议。如果没有这样回答,大概就没机会被录用了。我当时也是这么想的,但叶律师非要说“不一定”,她认为仅仅看到大M公司没有在包含了仲裁条款的合同上签章,未必就可以立即下定论。她建议律师团队为了客户的最大利益,穷尽可能、寻求突破,说不定有机会做成典型案例。我当时心里暗自说,领导呀,这次大概要辜负您了;但内心对有挑战性的案子从来狂热,不论结果如何、不论律师费几何。 张梅律师、我和李丽律师组成团队,抽丝剥茧,层层推进: 第一步,仲裁申请中将大M公司列为被申请人,有没有法律依据? 我们找到的一点微光,即唯一的法律依据:《合同法》第402条。该条规定:“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人。”即,在本案下,如果我们主张小m公司为受托人,在委托人大M公司的授权范围内与作为第三人的客户订立合同,客户在订立合同时知道小m公司与大M公司之间的代理关系,则争议合同包括的仲裁条款,就应当直接约束大M公司和客户。 第二步,将《合同法》第402条适用于本案,有没有案例支持? 我们查阅了贸仲及有关法院适用该条做出裁判的案例(因贸仲的案例不公开,只能从一些文章中窥见个别适用该条进行裁决的思路),但遗憾的是,仅有的个别案例几乎无一例外是外贸代理的案子。比如在本案下,如果客户是原煤的进口方,大M公司是出口方,小m公司是大M公司的出口代理,那么合同(包括仲裁协议)应可直接约束客户与大M公司。但本案情形,并非典型的外贸代理。 但我们认为,《合同法》第402条既然规定了“委托人的介入权”,该条款就应当普遍适用于委托合同,而非仅适用于外贸代理合同。尽管因过去外贸经营权等原因,对第402条的适用,多出现在受托人以自己的名义从事的贸易代理活动中;但并不能因此得出,仅有外贸代理合同,才能适用第402条。个案中是否适用该条规定,关键还是要看个案具体情形是否满足法条规定的要件。 第三步,回归到争议合同,合同中有没有利于上述解读的约定? 有,合同约定小m公司提供原煤给客户加工,授权客户作为大M公司在中国之销售代理商。由此我们推演出,争议合同下,真正的委托人是大M公司,客户是大M公司在中国的代理,小m公司仅负责提供须客户加工的原煤。因此,基于合同约定,在订立合同时,客户、小m公司均明知合同关系最终建立在客户与大M公司之间。 第四步,合同约定之外,有怎样的事实证据支持适用《合同法》第402条? 1. 合同的谈判和签订过程:在合同谈判中,客户均是与大M公司直接联系商谈合同条款,从未与小m公司有过任何接触。争议合同所有条款内容的商定,均是客户与大M公司(而非小m公司)之间的合意。小m公司与客户之间无任何与合同谈判和签订有关的往来邮件或其他证据。 特别是,大M公司当时负责将这项合作介绍给客户的销售经理(争议发生时已从大M公司离职)同意亲自出庭,反而为客户作证。他的证词清晰地证明争议合同是在客户与大M公司就合同条款达成一致后,大M公司才通知小m公司,并要求其在合同上签章(小m公司从收到合同到完成签章,仅间隔不到3个小时)。据此,合同是大M公司真实意思的体现,小m公司只是大M公司的签约工具,大M公司是真正的本人/当事人,争议合同应对大M公司有约束力。 2. 合同的履行过程:在合同履行中,客户仍与大M公司直接联系,无论是就货物数量质量,还是就合同费用结算等所有事项。小m公司仅是根据大M公司指示发货。 3. 争议产生和磋商的过程:争议发生后,客户仍仅与大M公司进行多次磋商,不论是书面或当面协商。客户多次向大M公司致函要求其偿还垫付资金并赔偿损失,大M公司收函后均直接回复,大M公司主席也曾向客户回函表示歉意,希望继续合作,并确认代垫费用的发生。并无任何证据证明小m公司参与了双方争议的解决。 仲裁庭接受我们的意见和证据,支持了客户的仲裁请求: 首先,仲裁庭认定了对客户有利的证据:包括前述争议合同中约定的大M公司授权客户作为其在中国之销售代理商的条款;以及大M公司多次致函客户时有关“我们两家”、 “我公司与贵司合作”、“双方合作协议”以及“贵司与我司签署合作协议时”等表述。仲裁庭据此认定,争议合同约定客户为大M公司的销售代理商,大M公司亦自认其为争议合同一方当事人。 其次,仲裁庭认定根据合同约定及证据,客户可以合理地自始认为大M公司是争议合同下真正的当事人。 再次,仲裁庭注意到大M公司在其上市公司年报中将争议涉及的蒙古煤矿,作为其占绝对主要地位的资产宣传,并称具有煤矿的管理权。年报中亦记载小m公司为其间接持有之附属公司,尽管煤矿有关权证登记在小m公司名下,但不能据此认定煤矿系小m公司的独立财产,从而因此影响到对合同主体的认定。 综上,仲裁庭认定小m公司是大M公司的受托人,客户自始认为争议合同下其合同相对方为大M公司。根据《合同法》第402条规定,争议合同的当事人应为大M公司与客户,小m公司在履行合同时做出的意思表示均应视为其代表大M公司所做出,并对大M公司具有约束力。最终,客户仲裁请求得到支持。 胜诉裁决在香港法院得到执行: 贸仲胜诉仲裁裁决做出后,大M公司没有选择在北京市第四中级人民法院申请撤裁,而是在客户向香港高等法院申请承认执行该裁决后,申请不予承认执行。为此,双方在香港聘请了出庭大律师(barrister)和国内仲裁和外贸法律领域的权威学者或“第一等”律师作为香港诉讼中的中国法专家。香港高等法院审理认定: 首先,客户与大M公司之间存在有效的仲裁协议。虽然争议合同由小m公司签署,且小m公司是蒙古煤矿证书上的权利所有人,但证据证明大M公司对煤矿有利益,并且是大M公司与客户就合同的条款进行谈判并订立合同,小m公司没有参与。此外,争议合同也明确(大M公司也应当知道)客户受大M公司委托作为其销售代理人。因此根据中国《合同法》第402条规定,大M公司为小m公司的委托人,是争议合同的一方,应受合同约束。 其次,订立合同时客户知道大M公司和小m公司的代理关系。鉴于是大M公司准备合同、就合同的条款与客户谈判、并最终订立合同,该等证据足够证明客户知道大M公司和小m公司的代理关系。 最后,诚实信用原则适用于争议合同。根据中国《民法通则》及《合同法》规定,诚实信用原则适用于争议合同下的关系和交易。由于大M公司在有关信函中已经明确承认责任,如果香港法院拒绝执行仲裁裁决是不公平的。 因此,香港高等法院最终驳回了大M公司的申请,裁决金额全部得到执行。 本案带来的启示: 1. View Full Post
作者:金杜律师事务所 2018年1月,一脉阳光影像医院集团(简称“一脉阳光” )成功完成B轮融资,本轮融资的领投方是百度资本,其他多家投资机构参与跟投。金杜担任百度资本的法律顾问。 一脉阳光是一家第三方连锁医学影像服务提供商,专业从事医学影像中心投资运营、医学影像云平台技术开发、医学影像人才培养。百度资本是2016年成立隶属于百度,独立市场化运作的基金机构。  金杜在本项目中作为领投方百度资本的法律顾问,全程协助客户完成本次项目并实现其在医疗健康领域的布局。医学影像诊断中心是2016年国家卫生计生委放开设置的新类型的独立医疗机构,设置医学影像诊断中心对于实现区域医疗资源共享,提升基层医疗机构服务能力,推进分级诊疗具有重要作用。运用对医疗健康领域法律法规及监管政策的深入理解和丰富经验,金杜团队与各机构团队紧密协作,在极短的时间内高效优质地完成了对包括连锁医学影像诊断中心在内的本项目法律尽职调查及交易文件修改和谈判,对推进项目顺利签约起到了关键作用,金杜团队的表现得到了客户的充分认可和高度评价。本项目体现了金杜在医疗健康领域,特别是在新类型医疗机构投资领域杰出的法律服务能力。 本项目负责合伙人是赵晓红徐辉张运帷。团队主要律师包括杨帆、许河斌、金琳懿。 团队介绍 金杜是中国为数不多的专门设有医药医疗服务团队的律所之一,为客户提供广泛而全面的“一站式”医药医疗健康法律服务,遍及药品、医疗器械及设备、生物技术、临床试验、基因、保健品、医院和其他医疗服务商等业务领域。业务范围涉及医药医疗健康行业相关的各种法律问题,包括:企业日常经营、行业兼并收购、企业融资、改制上市和重组、知识产权保护、政府监管和企业合规、争议解决。 View Full Post
一起梳理:家庭装饰装修法律关系 作者:孙亮 金杜律师事务所公司证券部 装饰装修合同纠纷在实践中较为常见,但装饰装修合同纠纷的定性问题在学理和司法判例中存在一定争议,尤其是家庭装饰装修合同纠纷应认定为建设工程合同纠纷还是承揽合同纠纷,各地司法判例结论不一。 在研究现行法律规定及司法判例后,本文将装饰装修合同大致分为非家装、大型装饰装修合同和家庭装饰装修合同两大类,对该两类合同的定性问题分别进行论述。继本系列第二篇《住宅装饰装修合同——承载合同vs.建设工程合同vs.其他?》,本文将继梳理家庭装饰装修法律关系。 业主与有资质的装修公司签订合同,装修公司雇佣工人的 1.如果家庭装饰装修合同被认定为承揽合同 实践中比较常见的情形是,业主与装修公司签订合同,装修公司将其承揽的家装工程交由工人施工(该实际施工的工人不是装修公司的员工)。在该模式中, (1)业主与装修公司之间:承揽合同关系。 双方之间的权利义务由装修合同约定,依据合同结算装修费用; 装修公司需就第三人(施工队)完成的装修成果向业主负责。 法律依据 《合同法》第二百五十三条 【承揽工作的完成】承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但当事人另有约定的除外。 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人也可以解除合同。 第二百五十四条 【承揽人对辅助性工作的责任】承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。 (2)装修公司与实际施工工人之间:如该工人不是装修公司的员工,其与装修公司之间构成雇佣关系。 工人应向装修公司索要报酬,无权直接向业主索要报酬; 工人在施工中遭受人身损害的,应由装修公司(雇主)承担责任,但工人对损害的发生亦存在过错的,在过错程度范围内减轻雇主相应的赔偿责任。 法律依据 学理上一般认为,雇佣法律关系是指受雇人利用雇主提供的条件,在雇主的指示、监督下,为雇主提供劳务,并由雇主支付报酬的法律关系。应通过判定谁是劳务的实际受益人,来判定雇佣关系中的雇主和雇员。在业主与装修公司签订合同的情况下,装修公司系提供装修服务的义务人,工人提供劳务的实际受益人系装修公司,因此装修公司为雇主,工人为其雇员。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条 受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。 另根据《民法通则》第一百三十一条 受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。 (3)业主与工人之间:无直接的法律关系,不构成事实上的个人之间雇佣或劳务关系。 工人无权直接向业主索要报酬(业主与装修公司之间的付款请求权是基于双方合同关系;而工人向装修公司主张报酬支付请求权是基于双方雇佣关系,两笔费用的性质不同); 工人如在施工过程中遭受人身损害,业主不需要承担责任,除非该等人身损害是由业主过错造成的(我们理解,判定人身损害由业主过错造成,须满足《民法通则》和《侵权责任法》相关规定,即必须满足:业主存在过错、有侵权行为、造成损害结果、侵权行为与损害结果之间存在因果关系)。 法律依据 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。 第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。 《侵权责任法》第六条 行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。 第十六条 侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 经案例检索,我们没有查到在业主与有资质的装修公司已签订装修合同的情况下,判定业主与工人之间存在实际雇佣或劳务关系的判例。我们认为,装修公司是雇主,工人是雇员,业主与工人之间不构成事实上的个人之间雇佣或劳务关系。下述判例可支持这一结论: 2.如果家庭装饰装修合同被认定为建设工程合同 实践中,业主-装修公司-施工队负责人-工人这种家装工程承接模式较为常见。如果家庭装饰装修合同被认定为建设工程合同,在该模式中, (1)业主与装修公司之间:建设工程发包与承包的关系。 (2)装修公司与施工队负责人之间:建设工程总承包与分包的关系。 如装修合同被认定为是建设工程合同,那么装修公司作为总承包,应当将工程分包给有装饰装修工程施工资质的施工队负责人,如分包给无资质的施工队负责人的,系违法分包,双方之间的施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格,施工队负责人请求参照合同约定支付工程价款的,司法判例中予以支持。 (3)业主与施工队负责人及工人之间:无直接的法律关系,不构成事实上的个人之间雇佣或劳务关系。 经案例检索,我们没有查到法院要求业主直接向施工队负责人及工人支付报酬,或对工人人身损害进行赔偿的案例。 (4)施工队负责人与工人之间:雇佣关系。 工人有权向施工队负责人主张报酬;如果工人在装修中遭受人身损害,施工队负责人作为雇主应当承担责任。 (5)装修公司与施工队负责人雇佣的工人之间:没有直接法律关系,但是装修公司分包工程,不免除其自身责任。 如工人在施工中遭受人身损害,装修公司作为分包人,知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。 装修公司作为工程的总承包,应当对整个工程的安全施工负责,应对装修工作人员尽到必要的安全提示义务,否则应承担相应责任。 并且,装修公司如将工程分包给不具备用工主体资格的组织或个人,还应承担清偿拖欠工资连带责任。 法律依据 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。 法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条,雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。 《建设工程安全生产管理条例》第二十四条 建设工程实行施工总承包的,由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的,分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。 可以参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》九、工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督,督促其依法支付农民工工资。十二、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任。 下列案例判定家庭装饰装修合同系工程建设合同,并且法院对业主、装修公司、工程队负责人及施工工人之间的法律关系及权利义务作出了相应判定。 业主与无资质的施工队负责人签订合同,施工队负责人雇佣工人 实践中,业主-施工队负责人(无资质)-工人这种装修工程承接模式也较为常见。在该模式中, 1.业主与施工队负责人之间:司法判例中大多认定为承揽合同关系。 业主是定作人,施工队负责人是承揽人,双方依据合同结算装修费用。 2.施工队负责人与工人之间:雇佣关系。 (1)工人应向施工队负责人索要报酬,无权向业主索要报酬; (2)工人在施工中遭受人身损害的,应由施工队负责人承担责任。 3.业主与工人之间:无直接的法律关系,不构成事实上的个人之间雇佣或劳务关系。 (1)工人无权向业主索要报酬; (2)工人如在施工过程中遭受人身损害,业主也需承担因选任过失的连带赔偿责任。 经案例检索,我们没有查到在业主与无资质的施工队签订装修合同的情况下,判定业主与工人之间存在实际雇佣或劳务关系的判例。 法律依据 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条,承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。 第十一条  雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。 业主直接与无资质的个人签订装修合同 另一种常见的家装模式为业主与无资质的个人直接签订装修合同,由该个人完成装修工程。在司法判例中,对于该种装修合同的定性结论不一,有些判例中认定业主与施工人之间为承揽合同关系,而有些判例中认定构成个人劳务关系。 1.如被认定为个人劳务关系: (1)施工人有权直接要求业主支付报酬; (2)业主需对施工人在工程中遭受的人身损害根据过错承担相应责任(*与雇佣关系对比:雇佣关系的雇主对于雇员的人身损害承担的是无过错赔偿责任)。 法律依据 《侵权责任法》第三十五条 个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。 2.如被认定为承揽合同关系: (1)施工人有权直接要求业主支付报酬; (2)施工人在施工过程中遭受人身损害的,除非业主对定作、指示或者选任有过失的,否则业主不承担赔偿责任。 (3)业主作为定作人可以随时解除承揽合同,造成施工人损失的,应当赔偿损失。 法律依据 《合同法》第二百六十三条 【支付报酬期限】定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,定作人应当在承揽人交付工作成果时支付;工作成果部分交付的,定作人应当相应支付。 第二百六十八条 【定作人的解除权】定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条,承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。 结语 至此,装饰装修合同纠纷系列至此告一段落,本系列这三篇文章依据装饰装修合同现行法律规定和相关司法判例结论,尝试对装饰装修合同的定性问题作出分析和总结。但鉴于装饰装修合同相关法律规定并不完善,尤其是家庭装饰装饰合同立法尚存空白点,学理上和司法判例中对于家庭装饰装修合同的定性尚存争议。我们理解,不同的合同定性会导致合同当事方法律关系及权利义务不同。在发生争议时,除查询相关法律规定外,还应关注当地司法判例的倾向和当地法院关于审理装饰装修合同纠纷的相关指导意见。 View Full Post
“中英对话”政策成果发布:中国金融业开放前景探析 作者:陈胜 金杜律师事务所争议解决部 2018年2月2日英国首相特雷莎·梅前往浦发银行总行进行访问,到访期间英国国际贸易大臣利亚姆·福克斯和浦发银行董事长高国富共同为即将开业的浦发银行伦敦分行揭牌。2月6日浦发银行伦敦分行即举行开业仪式。浦发银行伦敦分行的顺利开业则是2017年12月16日第九次中英经济财金对话后中英合作深化发展“黄金成果”的突出体现。 2017年12月16日,中国国务院副总理马凯和英国财政大臣哈蒙德进行了第九次中英经济财金对话(以下简称“中英对话”),双方重申推动构建面向21世纪全球全面战略伙伴关系,深化金融合作,并就深化经济财金合作、为中英关系“黄金时代”注入新动力达成一系列新共识。我们注意到,本次对话成果中包含了较大篇幅的金融开放内容,这为中英双方的金融领域进一步合作奠定了基础。 根据成果内容,中英双方会继续支持各自银行在对方国家扩大投资经营,鼓励两国银行通过深化跨境合作持续推动“一带一路”倡议,中国银监会、中国银行业协会与亚洲证券业和金融市场协会、国际掉期与衍生工具协会共同牵头建立中英净额结算工作组;中国投资有限责任公司将在伦敦设立分支机构,伦敦金融城也将在“一带一路”倡议中发挥积极作用。 此外,双方还在监管层面取得了一系列成果,例如英国审慎监管局和金融行为监管局决定授予中国农业银行伦敦分行的牌照;中国银行业协会设立伦敦办公室,以进一步深化中英银行业联系。这些成果也有利于中资银行不断加强海外布局,开拓更多海外业务,加强银行业的开放以及与各国的经贸合作。此次中英对话达成一系列关于银行业合作的共识,具体合作项目如下: 表1:第九次中英经济财金对话银行业合作项目  目前中资银行在英国已经做了广泛布局,在英开展的业务种类也较为全面。各银行也在不断争取早日设立分行,以拓展更多业务。我们整理了主要中资银行在英分支机构的分布以及开展业务的类型: 表2:中资银行在英分支机构及业务类型 在2001年中国加入WTO之前,外资银行就已开始在中国市场尝试设立分行,但经营范围仅限于外币项下的商业银行业务;2001年中国加入WTO,承诺金融业5年过渡期内逐步向外资开放,5年过渡期后实施全面开放。2001年至2006年,银行业加速了开放进度,一方面,外资银行业务经营范围扩大,另一方面,外资银行母行也开始尝试以战略合作者身份入股中资银行。2006年12月,随着《中华人民共和国外资银行管理条例》的颁布,银行业准入门槛下降,外资银行开始享有“国民待遇”,大批外资分行改制成为外资法人机构。然而,2008年全球金融危机之后,由于外资银行母行财务压力的剧增迫使其出售海外资产用于补充其自身资本金,同时囿于监管规定,外资持股比例的限制一直未能放开。我们整理了外资银行进入中国市场的时间轴,以直观的介绍这一过程:   今年以来,党中央、国务院及中国人民银行不断推进银行业的对外开放。十九大报告明确指出,要推动形成全面开放新格局,大幅度放宽市场准入,扩大服务业对外开放。全国金融工作会议强调,扩大金融业对外开放是我国对外开放的重要方面。国务院《关于促进外资增长若干措施的通知》(国发[2017]39号)提出的进一步减少外资准入限制等五个方面的22项措施中,包括要持续推进银行业、证券业、保险业的对外开放,明确对外开放时间表、路线图。此外,在第36届国际货币与金融委员会(IMFC)会议中,中国人民银行行长周小川也表示中方将进一步扩大金融业对外开放;2017年12月18日至20日召开的中央经济工作会议也强调要扩大金融业对外开放,大幅放宽市场准入,全面实行准入前国民待遇加负面清单管理模式,继续精简负面清单,抓紧完善外资相关法律,加快形成全面开放新格局。 我们注意到,本次中英对话对于银行业再开放也提出“将取消对中资银行和金融资产管理公司的外资单一持股不超过20%,合计持股不超过25%的持股比例限制,实施内外一致的银行业股权投资比例规则”。这一提法与此前中美两国元首北京会晤时达成的共识保持一致,反映出中国对外资准入基本态度,对外资而言是一项重大利好。然而这一政策的落实仍需要对现行法律法规进行修订。 目前,外资在我国参与银行业主要依据的法律法规包括《中华人民共和国外资银行管理条例》(2014年修订)、《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》(2015年修订)、《中国银监会外资银行行政许可事项实施办法》(2015年修订)、《中国银监会中资商业银行行政许可事项实施办法》(2017年修订)等,参与形式大都是境外银行设立境内独资银行或境外银行与境内股东设立合资银行,而境外非银行机构参股境内中资银行的情况较为少见。随着外商准入限制的放开,不可避免地会有境外非金融机构背景的投资人拟参股甚至控股中资银行业金融机构的情况。同时,监管机构对外资的态度非常微妙,资格认定也非常严格。根据我们了解,某港资公司曾谋求进入中国银行业,但至今未能取得“准入证”;另一家在华外资银行由于其股东的境外独资企业身份也遭受了一定监管压力,如果该银行的外资股东转股至另一家在华外商独资企业,能否实现由“外资”向中资的转变,即外国投资者在中国境内设立的全资子公司能否理解为《中资商业银行行政许可事项实施办法》第八条中的“境内非金融机构”,仍有待监管的进一步明确。 另外,如果一家已在中国设立独资银行的外资银行控股国内一家中小商业银行,囿于银监会对中小商业银行股东“一参一控”的要求,该外资行还能否依据最新的政策实现由参股到控股中小商业银行的诉求,则有待监管的表态以及规章的调整。就国内实践而言,在中资层面对银行业“一参一控”的监管是比较严格的。2004年之前,中国平安保险集团为进入银行业先是收购并控股了福建亚洲银行有限公司,并更名为深圳平安银行,后又成为深圳商业银行有限公司的控股股东。受限于“只能控股一家银行”的规定,平安集团于2007年将该两家银行合并为深圳平安银行股份有限公司(原平安银行)。2009年,平安集团以相似的方式,收购并控股深圳发展银行,随后由深圳发展银行吸收合并原平安银行形成现在的平安银行股份有限公司,平安集团交出原平安银行的牌照实现了控股深圳发展银行的目的,符合了监管要求的只能控股一家银行的规定。由此,囿于“一参一控”的强制性规定,平安集团经历了“三照合一”的过程,即三家银行最终只保留了一张牌照。由此可见,外资银行要实现“双控”也几乎是不可能的。 此外,对于其他非银行金融牌照的开放进程,本次中英对话仅对外商独资或合资的电子支付服务供应商申请银行卡本地清算牌照做出了积极的政策导向,对央行大部分监管领域未做表述。具体而言,央行主管的包括征信、评级、第三方支付、银行卡清算组织在内的几大板块,目前在开放程度上也不尽相同,并没有对外资准入比例限制的明确规定。而在《指导目录》的负面清单中也没有出现这几个板块。因此,征信、评级、第三方支付、银行卡清算组织也不属于限制类、禁止类,应当被视为与内资同等待遇。对于支付业务,央行的态度较为保守,《非金融机构支付服务管理办法》(2010第2号令)明确规定了“外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等,由中国人民银行另行规定,报国务院批准。”但该“另行规定”,却迟迟未能问世。实践中,虽然已经有两家外国公司艾登瑞德(中国)有限公司、上海索迪斯万通服务有限公司获得了第三方支付的牌照,但其获批业务范围均为“预付卡发行与受理”,也未包含国内受众最广的“网络支付”业务。对于银行卡清算业,在国务院发布的《国务院关于实施银行卡清算机构准入管理的决定》(国发[2015]22号)、央行与银监会2016年发布的《银行卡清算机构管理办法》([2016]第2号令)以及央行今年6月发布的《银行卡清算机构准入服务指南》中,虽明确了外资可申请设立银行卡清算机构,但并未对外资持股比例作出限定。在支付以及银行卡清算领域,是存在进一步放开外资比例的空间的。因此,本次中英对话中提及的支付、清算领域开放能够落实到何种程度,还需要进一步观察。 从长期来看,中国银行业外资引入力度将会不断加大,其服务能力也会进一步提升。跨境合作、协同创新将会随着中国金融业的开放而不断深入。 View Full Post
最新移动设备:自动驾驶汽车   作者:肖马克 洪家伟 赵新华 金杜律师事务所公司证券部 智能手机在我们的日常生活中已随处可见。 对许多人来说,没有智能手机的生活简直是不可想象的。 中国,可能是世界上最热爱智能手机的国家。在中国,智能手机可以用来支付账单、银行转账、买咖啡、叫出租车、购买火车票、叫外卖、雇清洁工或者厨师、发短信、浏览网页,而用来打电话反倒成为了智能手机最不起眼的功能。 在中国的任何公共场所观察一下你就会发现,几乎所有人手上都捧着一部终端设备,目不转睛地盯着屏幕。情侣约会时也会出现这样的场景,甚至在驾驶摩托车的时候。 智能手机最令人惊异的地方不是它有多么普及(尽管事实如此),而是这一切发生的多么迅速。第一部苹果手机的发布不过在2007年,当时有许多人并不看好:微软的Steve Ballmer称,“没有占领显著市场份额的机会”,诺基亚CEO说“这不会改变我们的想法”。 但是,智能手机却告诉我们消费者可以快速接受新技术。 自动驾驶汽车被接受会为市场带来巨大变革、规则将被改写,基础设施建设面临新的挑战,为适应这种新“设备”,会有新的服务应运而生。这些变化只会加速自动驾驶汽车进一步被人们接受,直到这种新型的“可行驶”设备也成为我们日常生活中不可或缺的一部分。 自动驾驶汽车为汽车生产商和供应商带来的机遇(和风险)是一目了然的。然而,对于服务提供商来说,为自动驾驶汽车进行服务开发也蕴藏了巨大的机会。全世界服务提供商中最大的两家应用程序(APP)平台,谷歌和苹果应用商店,提供超过5百万个应用程序(同一应用程序的安卓版本和苹果版本之间有所重叠)。[1]. 这其中的许多APP可以应用于无人驾驶汽车,而有着新颖功能的应用程序也会涌现出来。传统的比如查询天气或观看流媒体电影的APP能够适用于无人驾驶汽车,但是需要更为具体的新功能,比如更为详细的地图、泊车和交通信息,以及跟踪燃料和其他各种汽车消耗品,和补充这种消耗品的服务提供者的位置。毕竟,如果还需要一名驾驶员来实现这些功能的话,无人驾驶汽车就没有意义。相应的,无人驾驶汽车与物联网(“IoT”)革命的全面整合将促成车辆与相关服务提供商之间的互通。这些车辆将能够在无人进行引导的情况下补充燃料、泊车并且进行维修。将驾驶员从这些事情上解放出来将给无人驾驶汽车的广泛使用带来挑战,但也为服务提供商带来了机遇。 连通性 自动驾驶汽车的一个关键要求是数据的共享。数据能提升车辆的安全性,因为机器学习系统将通过数据共享增加经验。尽管每部车辆都是独立运作的,它们仍旧会通过电信网与其他车辆、路边基础设施,以及众多其他连接设备相连,并成为复杂基础设施的一部分。因此,电信网络及其经营者将成为使得自动驾驶汽车能够运行并与周围环境进行交互的关键所在。 随着汽车变得越来越自动化,最终人们的注意力将不再需要放在驾驶上,而驾驶时间将主要成为闲暇时间。如此一来,消费者在这段闲暇时间内的娱乐需求将会增加。在诸如音乐和电影这样的传统娱乐方式基础之上的新数据密集型的娱乐形式,包括增强现实和虚拟现实,将会被采用。据估计,到2020年,包括导航和娱乐在内的全球车联网服务业的收益将达到400亿美元。[2] 电信公司以及直接通过互联网提供服务(OTT)的服务提供商将成为自动驾驶汽车连通性能的驱动。建立不同平台与自动驾驶汽车使用的各种形式的内容之间的互通性是不可或缺的。网络以及兼容性必须无缝衔接以满足当下和未来消费者的需求。然而,数据的流动并不是单向的。关键的一关将会是由消费者生成的数据传送回服务提供商处,继而服务提供商在不同的设备,应用程序和平台上整合这些数据,这对于适当使用这些数据非常重要。 连通性还能为电信等服务提供商开辟新的业务流。当焦点主要集中在传播媒介和娱乐方式上时,智能/互联设备和自动驾驶汽车的日益突出将使得这些公司能够进入到新的业务领域中。 激光探测和测量系统(即LiDARs)和人工智能对于保障无人驾驶汽车的安全性至关重要。这些传感器不仅会被安装在车身各处,还会被安装在道路和智慧城市等周边基础设施上。这项技术能够收集大量的数据。为了避免发生事故和保障车辆能够按照预期行驶,这些数据几乎需要瞬间被合成。 5G革命 当3G网络在90年代末推出时,电信行业希望能够寻找到一种新产品来促进大众对新型高速网络的需求。然而直到智能手机的出现,2000年黑莓手机和2007年苹果手机的问世,人们对于这种更强大的网络的需求才真正爆发。没过多久,4G和LTE(长期演进技术)网络也出现了。然而,基于数以亿计的新互连设备会在未来几年被激活使用的预期,从智能手机被人们越来越多的使用,到IoT设备和自动驾驶汽车,4G和LTE网络的局限性日益突显。由于应急传感器和自动驾驶汽车等互连设备将会牵涉到许多潜在的安全问题,延迟时间相比现在的水平需要降低25至40倍到一毫秒。 目前的4G,LTE和移动宽带网络无法支撑IoT变革带来的互连设备的爆发性增长。随着每个新互连设备的产生和使用,在设备之间收集、合成和共享的数据量将以指数级增长,这时就需要更为快速和扩展性更强的5G基础设施。汽车业已经敏锐的注意到了这一点,并且建立了5GAA汽车联盟来推动未来互联移动的发展。 为保障自动驾驶车辆的安全性,汽车业一直以来致力于V2V(车辆对车辆)技术的发展,以使车辆不会在道路上相撞。除此之外,这种技术还能利用无人驾驶汽车的功能实时从其他车辆处获取信息。然而,出于对互连设备的预期增长,目前的趋势是向V2I(车辆对基础设施)和V2X(车辆对一切)技术发展。 但是,5G网络预计到2020年后方能普遍推广,因此,全自动驾驶汽车的应用在现行4G和LTE网络基础上需要更高的带宽。而基础设施这方面的问题,在一定时间内可能会对全自动驾驶汽车的应用构成阻碍。 监管事项 目前,自动驾驶汽车广泛应用所面临的一个主要困难就是如何克服世界各地分散的监管体系,以及尝试对世界各地的规定进行整合与标准化。现在,汽车生产商和软件开发商都面临着不同的司法管辖区之间不一致甚或互相矛盾的规定,这将给为国际市场开发新技术产品带来困难。 各国政府都需要面对的一个关键的电信监管问题将是如何为自动驾驶汽车分配足够的无线电频谱。为使全自动驾驶汽车能够真正发挥效用,使用V2X技术的汽车将需要获得足够的频谱分配来防止干扰,并与其他共享道路的汽车有效地进行通信。此外,所分配的频谱必须在一个专用频率范围内,这样就不会受到恶劣天气或是交通条件的干扰。 目前,V2X通讯有着两个相竞争的技术标准。其中之一是DSRC技术,全称是专用短程通信,这项技术能够使汽车在短距离内与其他车辆进行通讯。DSRC在欧洲和美国被广泛使用。在美国,5.9GHz的无线电频率被分配为其通讯工作频率。[3]另一种是因为在公共通信网络(比如4G网络)中使用而受到欢迎的LTE-V2X技术。奥迪、宝马、戴姆勒、劳斯莱斯,以及沃达丰、爱立信、英特尔、华为和高通是推动LTE V2X技术的一些行业参与者。[4] 从目前的进展来看,中国政府似乎更倾向于LTE V2X技术。2016年,工业与信息化部(“工信部”)批准了将5905-5925MHz之间的频谱用于LTE V2X技术的测试与研究。[5] 2018年1月5日,中国发展与改革委员会(“发改委”)发布了《智能汽车创新发展战略》征求意见稿(“战略草案”)。战略草案中规划到2020年,大城市、高速公路的车用无线通信网络(LTE V2X)覆盖率达到90%,并且到2025年, 5G-V2X基本满足智能汽车发展需要。[6] 互联设备还会面临网络安全方面的问题。除非具备必要的安全机制和根本的法律保障,联网汽车所使用的无线技术及网络容易受到远程网络攻击。例如,一辆联网汽车会配备70个电子控制单元(ECU),电子控制单元再与控制器局域网络(CAN)协议相连。现今,绝大多数的轻型汽车使用CAN标准协议来连接汽车内部的不同组件,并通过通讯技术连接现行的云基础设施和其他车辆。车辆很容易被黑客通过CAN网络攻击。2015年备受关注的一辆在路上行驶的切诺基吉普车被远程攻击一事正证明了这一点,这件事导致克莱斯勒最终召回了140万辆汽车。[7]为应对此问题,政府需要强制规定车辆系统的最低网络安全标准。2017年6月,中国网络安全法生效。中国也正在建设自己的网络安全体系。车辆网络安全将会是需要中国政府处理和监管的一个关键问题。 其他监管事项包括数据保护、数据所有权和消费者隐私保护。现在的许多技术都越来越倾向于将大数据作为获取有价值并通常是有商业价值的信息的工具。监管机构需要平衡利用产生千兆字节数据流的优点和消费者的担忧。一种解决方案是数据最少化,也就是仅仅收集和储存被视为必需的数据,并集中汽车收集到的数据进行匿名化处理,消除所有能够识别个人的信息。另外,一些行业自治组织,比如欧洲汽车制造商协会(ACEA)出台了指引和准则,旨在保障汽车生产商能够达到保护消费者隐私的标准。 还有一些其他需要监管的事项,包括数据储存时间范围、数据处理和销毁、汽车使用者/所有者获取数据的权利,和司法程序中对数据的调取。中国近年来一直在努力提高隐私保护水平,这种趋势很可能会持续下去,中国会在自动驾驶消费者数据的收集和转移方面采取更为严格的限制。 中国电信监管 电信在中国属于限制性行业,被严格控制,尤其在外商投资上。尽管存在一些例外,但如果外国投资者拟在中国提供电信服务,就必须与中方建立合资企业,并且外国投资者在合资企业中的股份不得超过50%。根据中国法律,在从事相关电信服务前,必须获得相应许可。许多情况下,即使在法律层面一家外商投资企业有资格获得许可,在现实中可能还是会遇到困难,因为许多地方电信主管部门可能并不乐意给外资企业发放这些许可。 《中华人民共和国电信条例》是中国对电信业务进行监管的主要立法,根据这部条例和《电信业务经营许可管理办法》,[8]无论是从事基础电信业务还是增值电信业务,所有的电信业务经营者必须在开始经营前获得许可。工信部是主要监管机构。 半自动和全自动驾驶汽车属于网联汽车,当汽车在路上行驶时,需要凭借V2X技术进行通讯。在中国法律框架下,以车联网为背景,从事下列服务可能需要获得增值电信业务许可证: 1.  View Full Post
作者:金杜律师事务所 2018年2月9日,雅居乐雅生活服务股份有限公司(简称“雅生活服务”,股份代码为03319) 在金杜律师事务所协助下首次公开发行H股股票并在香港联交所主板上市,发行价为每股12.30港元,募集资金规模接近40亿港元(超额配售选择权行使前)。本项目为香港红筹上市公司雅居乐集团控股有限公司分拆其物业服务业务及其他相关业务,直接以H股形式在香港联交所完成独立上市,是首例红筹分拆H股上市项目,具有开创性意义。 雅生活服务是一家以中高端物业服务为主的综合性物业服务企业,已有逾25年历史,行业经验丰富。2017年6月,雅生活服务收购上海绿地物业服务有限公司,并于同年8月引入绿地控股集团股份有限公司作为战略股东。通过本次发行上市,雅生活服务亦成为国内截至目前上市发行募集资金规模最大且发行市值最高的物业服务企业。 金杜在本项目中担任发行人中国律师,在项目进程中,金杜提供的全面、专业、优质和高效的法律服务得到了雅生活服务及本项目其他各中介机构的充分认可和高度评价。金杜本项目的负责合伙人为张永良姜翼凤宋彦妍、肖兰、孙昊天。 团队介绍 金杜证券业务: 金杜是中国最早取得从事证券业务资格的律师事务所之一。多年来,金杜曾代表发行人及承销商参与过上百件各类境内外股票首次公开发行及增发业务,成为在证券领域居领先地位的中国律师事务所之一,多次获得证券与资本市场业务各类国际大奖。 View Full Post