Topic
Construction Contract
419 published works
From the Ground Up
Injunctive Relief Exclusive Remedy For Successful Bidder Seeking Damages on Construction Job Not Performed
By Jim Yand
On July 26, 2018, the Washington Supreme Court issued a new decision addressing public bidding in Specialty Asphalt & Constr., LLC v. Lincoln County. Specialty Asphalt was the winning bidder on…
South Florida Trial Practice
Florida Construction Contracts: Significant Changes in the 2017 AIA Documents – E204-2017 Sustainable Project Exhibit
By W Mason
The new E204 Sustainable Projects Exhibit addresses the risks and responsibilities unique to projects involving sustainable design and construction. The AIA has taken many of the provisions found in various…
Constructlaw®
Federal Court in California Holds That Subcontractor May Proceed With Claim for Delay Damages, Despite No-Damage-For-Delay Clause, Where Changes to the Work Amount to an Implied Abandonment of the Subcontract
By John Conrad
Rai Indus. Fabricators, LLC v. Fed. Ins. Co., 2018 U.S. Dist. LEXIS 74612 (N.D. Cal., May 2, 2018) Sauer Incorporated (“Sauer”) contracted with the U.S. Army to design and construct the Operational…
China Law Insight
房地产工程纠纷 | 施工合同业主行使单方解除权的条件及索赔
By King & Wood
建设工程项目一般周期长、专业性强，需要发包方和承包方相互配合的内容较多，故经常发生纠纷。在我们办理案件过程中，经常遇到施工合同履行过程中，发包方即业主方单方要求解除合同的情形。此种情况下，往往形成双方较为激烈的争议和冲突，甚至可能引发群体性事件，影响社会稳定。
The Punch List
SJC Narrows “Strict Compliance” Rule for Construction Contracts, Finds Contractor’s False Payment Certifications Bar Recovery on Contract but Not Necessarily in Quantum Meruit
image credit: Trevor King The Massachusetts Supreme Judicial Court this week handed down a ruling with wide-ranging implications for contractors and owners alike. The case involved a dispute between…
The Punch List
SJC Narrows “Strict Compliance” Rule for Construction Contracts, Finds Contractor’s False Payment Certifications Bar Recovery on Contract but Not Necessarily in Quantum Meruit
image credit: Trevor King The Massachusetts Supreme Judicial Court this week handed down a ruling with wide-ranging implications for contractors and owners alike. The case involved a dispute between…
South Florida Trial Practice
Florida Construction Contracts: Significant Changes in the 2017 AIA Documents – Evidence of Owner’s Financial Arrangements
By W Mason
The 2017 revisions to the A201 improves the Contractor's ability to request and obtain financial information from the owner throughout the project. On most projects, Owner's typically create a single…
China Law Insight
房地产工程纠纷 | 如何认定建设工程施工“黑白合同”的合同效力及各方具体权利义务？（下）
By King & Wood
作者：程世刚 孙慧丽 王巍 金杜律师事务所争议解决部 前言 “黑白合同”是房地产开发和建设工程领域中常见的社会现象。由于建设工程业务在初期具有“卖方市场”属性，承包方为了排挤竞争对手，争取业务机会，在通过招投标程序签订建设工程施工合同之外，通常还会就工程价款等实质性内容，与发包方另行签订实际履行的建设工程施工合同。那么，如何认定“黑合同”与“白合同”的法律效力？如何确定不同情况下“黑白合同”的工程价款结算依据？工程价款以外的合同权利义务，应当依据“黑合同”还是“白合同”确定？ 本文的上篇讨论了建设工程施工“黑白合同”的类型，以及“黑合同”与“白合同”的法律效力；本文的下篇将对不同情况下“黑白合同”的工程价款结算依据，以及工程价款以外的合同权利义务如何确定进行分析。关于本文讨论内容涉及的案例及其他详细内容，可参见我们编写的《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书中，“如何认定建设工程施工‘黑白合同’的合同效力及各方具体权利义务——甲房地产公司与乙建设公司建设工程施工合同纠纷案例评析”一文。 一、针对不同情况下的“黑白合同”，如何确定工程价款结算的依据？ 由于对建设工程“黑白合同”的效力问题没有统一的认识，在多数争议中，法院采用的做法是回避对效力问题进行确定性判断，而是直接对各方争议的民事责任问题进行处理。而在与建设工程相关的各类纠纷中，基于工程价款引发的争议最为常见。虽然《建设工程司法解释》第二十一条规定，应当以“中标的白合同”作为结算工程价款的依据，但该规定并未覆盖不同情形的“黑白合同”。结合前述关于合同效力的分析，我们现对不同情况下“工程价款”如何确定进行如下分析。 （一）针对“强制招投标的建设工程”，一般以中标的“白合同”作为确定工程价款的依据，特殊情况下以“黑合同”作为确定工程价款的依据 首先，在双方先签订“白合同”，再签订“黑合同”的情况下，如前述分析，一般认定“黑合同”无效，中标的“白合同”有效。所以，此时应当直接适用《建设工程司法解释》第二十一条，以中标的“白合同”作为结算工程价款的依据。该认识的法理基础在于，此时中标的“白合同”是经过招标投标活动和法定形式确认的合同，基于招投标活动代表的“公平竞争秩序”这一公共利益，以及保护建设工程质量的需要，中标的合同应受到法律的格外保护，具有优先适用的效力。 其次，在双方先签订“黑合同”，再签订“白合同”的情况下，如果不存在“串通围标”等导致中标无效的情况，此时“黑合同”无效，“白合同”有效，故应以有效的“白合同”作为结算工程价款的依据。 而如果双方先签订“黑合同”，且再签订“白合同”属于“串通围标”、“虚假投标”的情形，如前述分析，则“黑合同”与“白合同”有可能一律被认定为无效合同。此种情况下，并不当然以中标的“白合同”作为结算工程款的依据，而是应当以实际履行的合同，甚至可能是“黑合同”作为结算工程款的依据，或者应当据实进行结算。 需要进一步说明的是，以“黑合同”作为结算工程款的依据这一观点的理由在于，如果招投标活动和中标结果本身因为违反了法律的强制性规定（例如“串通围标”）而被认定为无效，法院自然不需要对“无效的招投标活动”进行特别保护。进一步而言，基于“无效的招投标活动”而产生的“白合同”，并不具有天然优先的效力。在最高院审理的一起建设工程施工合同纠纷即（2013）民申字第572号案件中，最高院明确指出：“《建设工程司法解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，而如前所述，中标合同为无效合同，故本案不能适用该条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据”，即支持了上述观点。 至于在上述情况下，为什么应当以实际履行的合同，甚至可能是“黑合同”作为结算工程款的依据，最高院在（2011）民一终字第62号案件中做了详细的阐述，即在中标的“白合同”与“黑合同”均无效的情况下，应当直接援引《建设工程司法解释》第二条的规定，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。而“参照合同”为什么可以选择“黑合同”，原因仍在于，此时中标的“白合同”没有优先适用的效力，仍然应当以当事人的真实意思表示为准。前引（2013）民申字第572号判决书中，最高院明确指出：“从实际履行情况来看，日照公司和君泰公司均是按照标前合同的约定结算工程进度款，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同，故二审法院判决依据标前合同结算工程价款并无不妥。”该论述就是这一司法裁判标准的体现。 最高院在案例中体现的这一裁判标准，已经被多数地方高院的地方性司法文件采用。代表性的意见如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法[2012]245号，下称“《北京高院解答》”），该文件第十五条规定：“法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据……备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”此外，《浙江高院解答》第十六条、《安徽高院指导意见二》第八条也规定了类似的处理方式。 当然，实践中对这一处理方式并非没有质疑。例如湖北高院就采取了并不完全一致的做法，湖北高院认为，如果“黑白合同”均无效，应当以中标的“白合同”作为计算价款的依据。《湖北高院会议纪要》规定：“必须经过招标投标的项目，发包人与承包人存在恶意串标、虚假招标的行为，双方签订的‘黑白合同’均无效……‘黑白合同’中对工程结算方式约定不一致的，参照‘白合同’的约定结算工程价款”。此外，湖北高院同时还认为：“‘黑白合同’结算价款之间差价作为因合同无效造成的损失，根据发包人和承包人各自责任的大小进行分担。”我们认为，湖北高院的该观点，本质上仍然与我们所强调的“黑白合同”不能绝对的以“白合同”作为工程款结算的依据，而应当平衡各方权利义务的观点是一致的。 总之，针对“强制招投标的建设工程”，如果双方先签订“白合同”，再签订“黑合同”，此时中标的“白合同”有效，“黑合同”无效，故应以中标的“白合同”作为结算工程价款的依据；如果双方先签订“黑合同”，再签订“白合同”，此时“黑合同”无效，“白合同”可能有效，也可能无效，在“白合同”有效时应以“白合同”作为结算工程价款的依据，在“白合同”无效时应以实际履行的合同作为结算工程价款的依据，或者据实结算，但实践中也存在不同观点和认识。 （二）针对“非强制招投标的建设工程”，应以“白合同”还是“黑合同”作为工程价款结算依据存在不同认识 1、针对非强制招投标但已经招投标的建设工程，司法实践倾向于认为可以采用和“强制招投标的建设工程”一样的方法确定工程价款 司法实践中，一种观点认为《建设工程司法解释》第二十一条不能适用于“非强制招投标的建设工程”，即不适用“自主招投标的建设工程”。在最高院另外一起建设工程纠纷案件，即（2014）民申字第90号案件中，最高院明确认为：“适用该条（即《建设工程司法解释》第二十一条）的前提条件是工程属于必须进行招投标的工程”。 但是，如上述已经分析和强调的，因为“自主招投标的建设工程”实际履行了招投标程序，同样有招投标程序所代表的“公平竞争市场秩序”这一社会公共利益需要维护，因此实践中法院的处理态度类似于“强制招投标的建设工程”。即在中标的“白合同”有效的情况下，参照《建设工程司法解释》第二十一条，即以中标的“白合同”作为工程价款结算的依据。如果中标的“白合同”与“黑合同”均被认定为无效，则以实际履行的“黑合同”作为结算工程价款的依据。 比较明确的地方性司法意见可见于前引《北京高院指导意见》。该文件第十五条规定：“法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案……备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款”。根据该规定，对“必须招投标的建设工程”（即“强制招投标的建设工程”）和“未规定必须进行招标，但依法经过招标投标程序并进行了备案的建设工程”（即“自主招投标的建设工程”），采取的是相同的处理方式。 2、针对非强制招投标且未招投标的建设工程，应以实际履行的合同作为结算工程价款的依据 如前所述，如果工程不属于“强制招投标的建设工程”范围，且实际未招投标，“白合同”只是在建设主管机关办理了“备案”，而“备案”本身不能使“白合同”取得优先于“黑合同”的效力。在最高院的指导案例（2007）民一终字第74号判决书中，最高院就很明确的认为，“存档”和“备案”本身并不能令合同取得优先适用的效力。此种情况下，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程款的依据。对此，司法实践的态度基本上是一致的。除了前已援引的《重庆高院指导意见》外，《湖北高院会议纪要》也规定：“工程不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序，但按照建设行政主管部门的规定，将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案，该备案合同内容与发包方和承包方另行签订的施工合同不一致的，以当事人实际履行合同作为结算工程款的依据。” 二、工程价款以外的合同权利义务，应当依据“黑合同”还是“白合同”确定？ 除了工程价款以外，建设工程施工合同中还会约定其他诸多内容。实践中，工期、工程质量等也是建设工程合同履行过程中多发的争议领域。如果双方在“黑合同”与“白合同”中对这些内容约定不同，例如约定了不同的工期、质量标准、质量维修责任或违约责任等，应当以“黑合同”还是“白合同”作为判断双方权利义务的标准，需要进一步分析。对此，不同于工程价款，无论是最高院的《建设工程司法解释》，抑或各地方高院的地方性司法文件，基本都没有明确的处理意见。就此结合我们的实践经验分析如下。 （一）理论上，工程价款之外的建设工程合同内容，在处理上应当和工程价款的司法原则相同 我们认为，《建设工程司法解释》第二十一条和前引一系列地方高院司法文件针对工程价款结算的规定，都在强调合法招投标活动所代表的公平竞争市场环境这一公共利益，应当优先于当事人的意思自治而得以维护。而最高院和地方高院的诸多既往案例和司法文件都认可，工期、质量标准等合同条款，和工程价款条款一样，是建设工程施工合同的实质性和重要内容。既然这些合同内容同样涉及前述公共利益，自然应该采取相同的处理方式。 具体而言，针对“强制招投标的建设工程”和“自主招投标的建设工程”，如果中标的“白合同”有效，则应以中标的“白合同”作为确定建设工程工期、质量标准等合同主要内容的依据；中标的“白合同”和“黑合同”都被认定为无效的，参照实际履行的“黑合同”执行，相应的工期违约金、质量违约金等内容，可以作为合同无效的损失，按照过错原则在各方当事人之间分担。而针对“未招投标的建设工程”，以当事人实际履行的“黑合同”作为确定建设工程工期、质量标准等依据，也符合当事人的真实意思表示。…
China Law Insight
房地产工程纠纷 | 如何认定建设工程施工“黑白合同”的合同效力及各方具体权利义务？（上）
By King & Wood
作者：程世刚 孙慧丽 王巍 金杜律师事务所争议解决部 前言 “黑白合同”是房地产开发和建设工程领域中常见的社会现象。由于建设工程业务在初期具有“卖方市场”属性，承包方为了排挤竞争对手，争取业务机会，在通过招投标程序签订建设工程施工合同之外，通常还会就工程价款等实质性内容，与发包方另行签订实际履行的建设工程施工合同。那么，如何认定“黑合同”与“白合同”的法律效力？如何确定不同情况下“黑白合同”的工程价款结算依据？工程价款以外的合同权利义务，应当依据“黑合同”还是“白合同”确定？ 本文的上篇将讨论建设工程施工“黑白合同”的类型，以及“黑合同”与“白合同”的法律效力；本文的下篇将对不同情况下“黑白合同”的工程价款结算依据，以及工程价款以外的合同权利义务如何确定进行分析。关于本文讨论内容涉及的案例及其他详细内容，可参见我们编写的《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书中，“如何认定建设工程施工‘黑白合同’的合同效力及各方具体权利义务——甲房地产公司与乙建设公司建设工程施工合同纠纷案例评析”一文。 一、建设工程中的“黑白合同”有哪些类型？ 建设工程中的“黑合同”，通常是指未经过招投标，且未在政府主管部门备案，并由当事人实际履行的合同。相对应的，“白合同”通常是指经过招投标，且在政府主管部门备案，而当事人并不实际履行的合同。不同类型的“黑白合同”，与社会公共利益的关联度不同，法院进行干预的程度也不相同。在分析建设工程“黑白合同”的司法适用时，可以依据是否必须招投标，以及是否实际进行了招投标程序为标准，对建设工程中的“黑白合同”进行如下类型化区分。 （一）根据合同标的是否为强制招投标工程对“黑白合同”的划分 1、针对“强制招投标的建设工程”签订的“黑白合同” 关于“强制招投标的建设工程”，《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。” 对于哪些情形属于《招标投标法》第三条的情形，原国家发展计划委员会制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年5月1日起实施）进行了具体的规定。随着经济的发展，强制招投标工程的标准也发生了变化，就此，2018年3月27日国家发改委颁布了《必须招标的工程项目规定》，该规定将自2018年6月1日起实施。关于两规定主要内容的对比，我们制作了下述表格。 主要内容 《工程建设项目招标范围和规模标准规定》 《必须招标的工程项目规定》 关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目 （一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目； （二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目； （三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目； （四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目； （五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目； （六）生态环境保护项目； （七）其他基础设施项目。 未做列举式规定，而是规定：不属于本规定第二条、第三条规定情形的（即不属于规定所列的“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”及“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。 关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目 （一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目； （二）科技、教育、文化等项目； （三）体育、旅游等项目； （四）卫生、社会福利等项目；…
Ahead of Schedule
Can a Contingent Payment Provision Affect a Construction Lien Claim in Washington?
By Bart Reed
During Seattle’s current construction boom, general contractors and subcontractors may be concentrating more on finalizing work on their projects than on worrying about the niceties of their construction contract documents.…