Topic
Discovery
1,110 published works
Federal Securities Law Source
Mark Cuban Continues His Vigorous Defense Against the SEC, Filing His Third Motion to Compel Production SEC Interview Notes and Summaries
As we have previously mentioned, the developments in the SEC's insider trading case against Mark Cuban have been worth watching closely, particularly because Mr. Cuban is one of the rare…
MS Litigation Review & Commentary
Judge Weill Wakes Up Eaton CEO– Result: Heads Roll
Eaton Corp. has found religion. As I discussed 2 weeks ago, Eaton got into more trouble with Hinds County Circuit Judge Jeff Weill in the Frisby litigation over not producing emails.…
Resolving Discovery Disputes
YOU NEED TO FILE A MOTION FOR A PROTECTIVE ORDER!!
Over lunch last week, a local attorney was complaining to me about his case that is going to trial in July. On the last day to serve written discovery, Plaintiff…
Class Action Countermeasures
Miscellaenous Class Action BBQ
By The Editors
I hope everyone had a good Memorial Day weekend. This week, we take a brief look at a number of opinions that were decided last week, none of which are…
SDNY Blog
Judge Baer Upholds Magistrate’s Denial of Spoliation Sanction for Failure to Issue Litigation Hold
Today, Judge Baer adopted and upheld Magistrate Judge Maas’ decision not to assess a spoliation sanction in a declaratory judgment action relating to a construction contract. In an opinion issued…
Legal Profession Blog
Deposing Counsel
The holding in a decision issued today by the Nevada Supreme Court:In this original writ petition, we address whether, and under what circumstances, a party to a lawsuit may depose…
SDNY Blog
Judge Baer Rejects Complaints About 30(b)(6) Preparation, Tells Parties to “Get On With It!”
An insurance company complained to Judge Baer that its adversary's Rule 30(b)(6) witness, Sadiq Toama, did not sufficiently prepare because he "only 'scanned' the deposition notice and subjects of examination the…
Civil Procedure & Federal Courts Blog
Lynch on Discovery Stays
By Civil Procedure & Federal Courts Blog
Prof. Kevin Lynch (Denver) has posted on SSRN his article, When Staying Discovery Stays Justice: Analyzing Motions to Stay Discovery When a Motion to Dismiss is Pending, which appears in…
China Law Insight
在中国境内为美国诉讼取证
By King & Wood
作者：胡梅 Holly Blackwell 金杜律师事务所争议解决组 上海分所 美国的诉讼证据开示制度对于缺乏美国诉讼经验的当事人来说非常陌生，对于中方当事人来说更是如此，因为中国诉讼程序与其大相径庭。中国法下的诉讼程序与其他大陆法系国家类似，双方当事人只须提供支持己方诉求或抗辩的相关证据既可。美国证据开示制度则不仅要求当事人提供对己方有利的证据，也要求当事人提供对其不利的证据。美国证据开示规则能使诉讼当事人较容易地得到对方、甚至是第三方的信息，例如公司内部电子邮件、文件、记录和规章。即使此类信息的披露会违反中国法律规定，一方也可以要求对方披露所需信息。尽管海牙公约提供了一条取得中国境内证据的途径，但当一方当事人在美国法庭提起诉讼时，美国法庭并不总倾向于适用《海牙公约》[i]的程序。从近期的一些美国案例中，我们不难看出要求中方当事人出示证据的困难性，以及中方当事人就此问题在美国诉讼中面临的挑战。 一、美国诉讼证据披露制度概况 中国法中证据开示的范围比美国法的要求要小得多。在中国诉讼程序规则下，诉讼当事人只需提供充足证据来支持己方的诉求或抗辩。一方当事人很少被要求提供证据以支持对方当事人的诉求或抗辩，而第三方当事人通常无义务为诉讼提供任何证据。尽管法官和仲裁员可以要求当事人提供此类证据，但往往很难从争议相对方处获得这些证据。相反，《美国联邦民事诉讼规则》（“联邦规则”）允许一方诉讼当事人从对方当事人手中取得除律师与客户间的特许交流文件外的相关文件来支持己方的诉求或抗辩，纵使这些证据将对提供方带来不利后果[i]。这些证据的常见形式包括应对方要求而提供的书面证据、通过庭外证人证言形成的口头证言，以及通过回答书面质询形成的书面证言。 在美国有经营业务的中国公司常常会惊讶的发现，尽管自己不是诉讼当事人，却依然有可能被要求为诉讼提供证据。根据联邦规则规定，只要一方当事人在法院的管辖范围内，法院就可以以传票形式要求第三方提供文件或提交庭外证人证言。如果某中方当事人在美国境内有固定资产、分支机构或附属公司，或在美国境内开展业务，或前往美国，则都可能会被视为处于美国法院的管辖范围内。但是要注意的是，中国法律严格禁止美国律师或代理人未经中国当局许可在中国境内搜集庭外证人证言。故对于中国籍证人的庭外证人证言的搜集，通常在其自愿的基础上，在香港或证人可以前往的其他国家制作。因美国大使馆和领事馆被视为美国领土，故庭外证人证言也可以在美国使领馆内制作完成。 履行有关证据开示的请求或依传票要求出庭是强制性的。若未能履行该等义务，将可能会产生民事甚至是刑事责任。若第三方不在美国法院管辖范围内，通常情况下是无义务满足诉讼当事人关于证据披露的要求的。若诉讼当事方未能完成证据披露的要求，则会对自身的主张产生不利影响，这是因为法院可能会因此作出不利于拒绝披露方的推论。例如，如果被告拒绝依原告要求提供原告认为能证明被告违约或侵权责任的电子邮件，法院可能作出不利于被告的推论：即被告拒绝提供的电子邮件的确能证明被告违约或侵权责任的成立。因此，未能提供和拒绝提供关键性文件可能会削弱己方律师申诉或辩护的能力。 证据开示的目的之一在于寻找文件中能体现对方主张中薄弱或互相矛盾的部分。作为律师，我们通过寻找对方陈述中的矛盾点来证明其没有向法庭说明全部事实。例如，当证人提供证言试图说明某件事没有发生时，我们可以通过能证明该事件确已发生的电子邮件或文件来诘问该证人。作为律师，我们要达到的目的是通过证明该证人在这一点上撒谎，进而希望法庭推断认为该证人在其他方面所作的证言同样不可信。因此，美国诉讼中的当事人很快便会意识到谎言或者似是而非的陈述是很容易被识破的。 当事人也必须谨慎对待证据灭失的问题。当诉讼开始，或面临诉讼威胁之时，律师会要求公司对内发出一份诉讼证据保全通知，告知公司内每个人必须保留所有的纸质或电子文档，直至诉讼结束。若在之后有丢失或销毁书面证据的情况发生，对方当事人会以此来争辩另一方销毁了不利于我方的证据。在中国境内有效地执行诉讼证据保全是很难办到的一件事，因为许多公司的雇员不通过公司服务器收发业务邮件，或倾向于使用短信而非电子邮件进行交流。这些短信通常难以被提取。此时，对方可以利用这一点主张说支持我方论点的证据从未存在，或不利于我方的证据已被销毁，或我方为了使证据难以被保存而故意使用短信而非电子邮件。 二、中国境内证据的开示和取得 美国法规定可以适用联邦规则或海牙公约来获取境外文件。美方会争取利用联邦规则要求对方进行证据开示，因为这一渠道更为快捷，且能要求对方披露更多信息。中方则会尽量要求适用海牙公约的规定来限制信息披露的范围，以及避免因披露信息而违反中国法律的风险。 1、根据联邦规则进行的证据开示 如果适用联邦规则，除非有合理的拒绝理由，否则必须出示所要求的所有信息。当事人通常用来拒绝证据开示的理由包括相关信息为律师与客户间的特许保密文件、该信息为律师工作所得，或披露该信息是不合理的且过于繁琐。若一方拒绝出示，拒绝的理由必需首先是非恶意的，且必须详细陈述拒绝信息披露的理由。但这里需要指出的是，一般的结果是信息披露的范围被缩小了，而非完全不用披露相关的信息。 中国公司的驻美分支机构或附属公司也可能被要求提供存放在中国境内的信息。根据联邦规则，当事人必须披露所拥有、保管、或控制的所有不属于律师与当事人之间保密特权范围内的文件，即使这些文件存放在另一独立境外法人处。此时，当一驻美实体有“实际能力”获取被要求披露的文件时，此实体可能会被视为有能力取得这些文件[ii]。 2、根据海牙公约进行的证据开示 为依海牙公约的规定获得披露的信息，美国法院必须先向中国司法部递交披露请求书。这封请求书会被转交至中国最高人民法院进行审查，所需时间为6至12个月。与许多认为美国披露制度范围太广的大陆法系国家相同，中国法院只会要求披露“与诉讼争议有直接和密切联系”的文件[iii]。当信息披露有可能违反中国法律或危害中国国家主权、安全或公共利益时，法院也会限缩信息披露要求的范围，或拒绝全部信息披露要求。当法院批准了信息披露的要求时，请求书会被转交至低一级的人民法院执行。 三、中国诉讼当事人和第三方需要注意的一些事项 除非有令人信服的需要适用海牙公约的理由，信息披露将按照联邦规则进行。若当事人主张要适用海牙公约，它必须说服法院这样作的合适性。美国法院会考虑一系列的因素，包括需要获得的信息的重要性、披露请求的具体性、信息是否源自美国、海牙公约作为替代手段的可行性、并权衡美方和中方各自的利益[iv]。到目前为止，美国法院一般不倾向于适用海牙公约，因为法院认为此种途径费时、昂贵且低效。 尽管中国法律规定，除运用海牙公约或外交途径外，美国诉讼当事人不可通过任何其他方式在中国境内搜集证据，但这一限制本身不能说服美国法院不适用联邦规则[v]。中方当事人必须阐明未经中国当局许可的信息披露将确实会导致民事或刑事处罚，而非仅仅存在受到处罚的可能性。中方当事人需要列举因违反中国法律规定进行信息披露而受处罚的实例。如果能证明运用海牙公约也可以获得需要披露的信息，且中国保护某一信息的国家利益大于美方因信息不披露而造成的损失时，美国法院也能接受这一解释并适用海牙公约。当美国诉讼开始时，中方当事人应当考虑所要求开示的信息的性质、此信息是否被中国法律保护、以及若未经许可径行披露信息可能会受到的处罚。 1、在诉讼程序开始阶段寻求适用海牙公约 国外诉讼当事方经常拖了很久才对出示受保护信息的要求提出异议。根据联邦规则，如果诉讼当事方或第三方拒绝提供所要求披露的信息，它必须通知要求方并告知拒绝理由。若未经有效反对就拒绝提供信息，要求方可以请求法院强制对方披露信息。对于披露信息异议方来说，按兵不动直至请求方申请法院强制披露并不是一个明智的应对策略，因为这种不作为可能会被视为放弃了对信息披露要求的异议，或者被视为是在拖延或躲避信息披露[vi]。尽早让法院在审前程序阶段就信息披露问题作出裁决可能对中方当事人来说更为有利，进而达到限缩披露范围，或者说服法院适用海牙公约的目的。 2、注意所要求出示的信息是否受到中国法律保护 在寻求适用海牙公约之前，中方当事人应当考虑所要求披露的信息是否受到中国法律的保护。受保护信息的常见形式包括国家秘密、商业秘密、以及银行秘密。中方当事人除了要使法官认识到中国保护此类信息的最高国家利益以及非法披露信息确实会导致法律责任外，还须说明自己确实采取了避免受保护信息遭泄漏的措施[vii]。 （1）国家秘密 国有企业及身处敏感行业的当事方，例如电信业、银行业、信息科技业、能源业和自然资源业等，都特别有可能掌握有国家秘密[viii]。《中华人民共和国保守国家秘密法》禁止公司或个人泄漏被认为是国家秘密的信息。中国政府对于国家秘密的诠释是非常广的，甚至根据中国法律一些国有企业的内部政策或程序性信息也会被认为是国家秘密。若中方认为手中信息可能是敏感信息，可以事先向中国政府确认该信息是否为国家秘密。这样可减少非法信息披露的不利后果，也可以提高自己在美国诉讼程序中提出的信息披露异议的说服力。 （2）商业秘密 被要求披露的信息通常包括公司内部电子邮件、文件，以及包含公司机密和专有知识产权信息。中方应当考虑被要求提供的信息是否为自身所有或第三方所有的商业秘密。中国法可能禁止披露第三方所有的商业秘密，此时就可能可以适用海牙公约。如果商业秘密为中方所有，也可以据此提出异议。若信息披露请求方能证明该信息既非机密，又为诉讼相关且必不可少的内容，也不可能通过其他途径取得时，这些信息依然必须得到披露。在这种情况下，中方可以请求法院出具保护令来防止该信息被公众所知，并保证该信息只为诉讼目的所用。…
China Law Insight
Obtaining Discovery in China for Use in US Litigation
By Meg Utterback and Holly Blackwell King & Wood's Dispute Resolution Group The concept of US discovery is very alien to the uninitiated litigant and particularly foreign to Chinese parties,…