Topic
Merger Control
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China Law Insight
COMESA 合并控制的近期发展
By King & Wood
作者：Cameron Firth和Rahul Saha 金杜律师事务所 东部和南部非洲共同市场（“COMESA”）是一个多国组织，有19个成员国，即布隆迪、科摩罗、刚果民主共和国、吉布提、埃及、厄立特里亚、埃塞俄比亚、肯尼亚、马达加斯加、马拉维、毛里求斯、纳米比亚、卢旺达、塞舌尔、苏丹、斯威士兰、乌干达、赞比亚和津巴布韦。 COMESA竞争委员会（“CCC”）于2013年1月14日开始运行，并根据《COMESA竞争规则》及《2004年COMESA竞争条例》（“条例”）实行多国的合并控制制度。为了制度更加清晰及具有法律确定性，COMESA于2013年4月颁布了《合并评估指引草案》（“指引草案”）。尽管指引草案对条例中的模糊部分进行了澄清，一些问题仍未得到解决。 2014年10月31日，修改的针对合并控制规则的CCC指引（“修改指引”）颁布，指引草案中未明确之处得到了部分解决。修改指引的主要变化如下： 一站式管辖 指引草案并未明确，在以下规定的管辖条件被满足时CCC是否具有专属管辖权，以及各国国内合并控制制度可否被同时实施。CCC已经说明，其认为如果条件得到满足，其具有专属管辖权。然而，CCC的观点并未得到全部各国竞争监管机构的认可，肯尼亚竞争管理局已经说明，即使必须向CCC申报，国内的合并控制规则仍然适用。 修改指引似乎通过如下方式解决上述问题：其规定，在合并各方在同一COMESA成员国内产生的营业收入超过其在COMESA营业收入的三分之二，则CCC不具有管辖权。此外，修改指引建立了正式的提交程序，成员国可以要求根据其国内的合并控制规则对交易进行审查。 上述规则反映了欧盟会员会规则的观点，并且由于其解决了有关管辖权及在不同成员国进行平行申报的不确定问题而受到广泛认同。 管辖条件 不同于大多数的合并控制制度，条例未规定营业收入或市场份额条件。换言之，如果收购方及目标方或者其中之一在两个或多个成员国经营，则全部的合并均必须进行申报。实际上，如果合并各方在两个COMESA成员国进行经营，必须进行合并申报。 指引草案说明，营业收入条件为零是因为不同的成员国处在不同的经济发展水平，仅在合并控制规则已经被测试之后才可以设置合理的门槛。然而，零门槛产生了重大问题，即合并机制可能阻碍一些对COMESA区域产生极小影响的交易。 修改指引明确了何种合并需要向CCC进行申报。尤其是，修改指引说明，在下列条件下，交易仅需要向CCC申报： (a) 至少交易一方在两个或多个COMESA成员国的总资产或营业收入不低于500万美元； (b) 目标公司在一个COMESA成员国在前一个财年的总资产或营业收入至少为500万美元； (c) 合并各方在同一COMESA成员国的年营业收入达到其总收入的三分之二。 修改指引同时还确认，CCC以欧盟合并规则为基础定义了控制的概念。换言之，为合并控制之目的，一方经营者将被视为 “控制”另一方，如果该方对另一方具有“决定性影响”（例如，也包括消极性、积极性、单独或共同控制）。修改指引同时还说明，收购少于15%投票权的被动财务投资者将不适用合并控制规则。 本地影响标准 如上所述，如果至少交易一方在两个或多个成员国进行经营，则交易就必须进行申报。然而，COMESA合并控制规则仅适用于“对成员国之间的交易产生可见的影响并且会阻碍共同市场竞争”的交易。因此，从理论上来说，产生极小本地影响的交易无需进行申报。指引草案并未明确如何实施该等本地影响标准，因此在未进一步澄清之前，不建议依赖该等例外情形。修改指引的合并申报条件（见上文）对此在一定程度上进行了明确。 此外，根据修改指引，如果拟议交易对COMESA共同市场的交易未产生可见的影响，则CCC可以出具一份安慰函，豁免合并各方的完全申报义务。安慰函也使得合并方避免承担高额的申报费用。 指引规定，CCC需在决定合并后的30日内收到安慰函申请。评估申请所需的任何必要的信息及支持文件应当包含在申请中。在收到申请后的21日内，CCC将出具安慰函，要求提供更多的信息或文件，或者说明需要完全的合并申报。 申报费用 COMESA合并申报费用为（以较低者为准）： (a)…
Global Media and Communications Watch
MOFCOM’s recent actions against technology companies signal increased enforcement of merger control rules
By Andy Huang
The technology sector has been a constant focus of the Chinese merger control regime. In fact, the IT sector alone has contributed six of the 26 public decisions imposing remedies…
China Law Insight
Developments to the Merger Control Regime in China: MOFCOM’s Provisions on Imposing Additional Restrictive Conditions on Concentrations of Business Operators (for Trial Implementation)
By King & Wood
By Susan Ning, Hazel Yin, Al Wu, Sarah Eder and Lingbo Wei King & Wood Mallesons’ Antitrust Group On 4 December 2014, the Provisions of the Ministry of Commerce on…
Competition chronicle
Public Interest Clauses Raise Concerns with Merger Assessments
The Competition Commission of South Africa ("Commission") has extended the deadline for the submission of comments on the recently published draft Guidelines on the assessment of public interest provisions in…
Antitrust Alert
Italian Merger Control Thresholds – New Revisions
The Italian Competition Authority has updated its merger control turnover thresholds. Effective today, 16 March 2015, Section 16(1) of Law no. 287 of 10 October 1990 requires prior notification of all…
Antitrust Alert
Merger Control in Africa
By Matthieu Adam, Stuart Mathews
Because national and regional merger control regimes in Africa often overlap, investors should take careful note of the scope and powers of key regional organizations vested with merger control oversight.…
China Law Insight
经营者集中审查制度建设的重要进展：《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》
By King & Wood
作者：宁宣凤 尹冉冉 吴涵 卫凌波 金杜律师事务所反垄断部 2014年12月4日，商务部在2013年发布的征求意见稿基础上，正式颁布了《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》（“限制性条件规定”，或“规定”）。经营者集中附加限制性条件又称“合并救济（merger remedies）”。根据《中华人民共和国反垄断法》（“反垄断法”）第二十八、二十九条的规定， 一项交易具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构，即商务部，可以决定对该交易附加限制性条件，减少交易预期将对竞争产生的不利影响。自反垄断法生效以来，商务部已经通过附加限制性条件的方式批准了24起交易。考虑到对拟进行交易附加限制性条件将对交易方业务范围和经营方式等产生重大影响，甚至会引起相关市场或行业发展的变化，该规定的正式颁布不仅对经营者集中案件的审查意义重大，对于交易方以及相关市场的竞争者未来的市场经营也有重要影响。 为细化反垄断法的有关规定，商务部于2010年7月5日发布了《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》（“剥离规定”），为资产和业务剥离类限制性条件制定了初步的实施规则。而此次颁布的限制性条件规定自2015年1月5日起施行，并取代剥离规定，成为附加限制性条件执法的主要依据。具体而言，现行规定包括总则、附则在内共设七章，系统性地对限制性条件的确定、实施、监督、变更和解除以及相关法律责任做出了规定。 一、限制性条件的种类 根据限制性条件规定第三条，商务部有权决定附加的限制性条件包括三种类型：结构性条件、行为性条件和二者相结合的综合性条件。其中，结构性条件是指有形资产、无形资产或相关权益的剥离，是对交易结构的永久性调整；行为性条件则包括开放基础设施、许可关键技术、终止排他性协议等，是对交易方未来市场行为的约束。 截止目前，在商务部已经公开的24起附条件批准案件中，附加行为性条件的有15起，附加结构性条件的有4起，附加综合性条件的为5起。就行为性救济而言，限制性条件规定第三条列举的行为性条件，如开放网络或平台、许可关键性技术以及终止排他性协议等在实践中都曾在案件中予以适用。例如，谷歌收购摩托罗拉移动案（2012）中附加了在免费和开放的基础上许可安卓平台的条件；微软收购诺基亚案（2014）中附加了许可关键技术的条件；诺华收购爱尔康案（2010）中附加了终止销售和分销协议的条件。此外，以往案件中还曾出现过不得增加持股比例、股权变化必须通知商务部、不得沟通竞争性保密信息、不得将特定产品投放中国市场、不得实质性改变当前商业模式、不得以不合理高价销售产品、遵守FRAND义务、不得进行捆绑销售等行为性条件。 二、附加限制性条件的流程概览 根据限制性条件规定，申报方可以在商务部提出关注之前或者之后提出限制性条件建议（“附条件建议”），商务部将就此附条件建议与申报方进行协商、征求相关意见、进行评估，并做出审查决定。审查决定做出后，剥离义务人应当在审查规定或法律规定的期限内自行剥离或者委托剥离受托人进行受托剥离，并在法律规定期限内完成所有权转移等法律程序。最后，审查决定生效后，商务部可依申请或依职权启动对限制性条件的重新审查，以决定是否对限制性条件进行变更或解除。 以结构性限制性条件为例，我们对限制性条件的确定和实施流程的一般情况总结如下： 此外，对于附加限制性条件过程中的主体资质问题，限制性规定也做了具体的规定。在选择买方的环节，限制性条件规定对买方资质提出了如下要求：（1）独立于参与集中经营者：（2）拥有必要的资源、能力并有意愿使用剥离业务参与竞争；（3）取得其他监管机构的批准；（4）不得融资购买；以及（5）商务部的其他要求。剥离业务人应将买方人选和签署的出售协议提交给商务部，商务部对潜在买方和受托人进行审查以确保符合要求。对于需要委托受托人的案件，无论是自行剥离阶段的监督受托人还是受托剥离阶段的剥离受托人，都需要符合规定所提出的独立性、专业性要求。受托人应与剥离义务人签订书面协议，并且履行限制性条件规定所列明的职责。 值得一提的是，与2013年的征求意见稿相比，限制性条件规定新增了买方请求权，即“……，买方有权请求商务部对剥离资产的范围进行必要的调整”。然而，考虑到审查决定中已经确定了剥离范围，如果买方临时放弃剥离资产中的一部分，对于放弃部分的剥离资产如何处理尚未明确。 三、附加限制性条件的特别规定 1. 交割前剥离 限制性条件规定第十四条规定了“交割前剥离”制度。一般情况下，如图1中所示，剥离业务的实施发生在审查决定公布且集中实施之后。但是，如果存在剥离业务风险较大、买方身份对市场竞争有决定性影响、或第三方对剥离业务主张权利等情形，商务部可以要求剥离义务人在集中实施前寻找买方并签订协议。需要注意的是，对于法条所指的“集中实施之前”，应采取广义的理解方式，即商务部不仅有可能在集中交易交割前（参见图2），还有可能在做出审查决定之前（参见图3），要求申报方提前找到买方并与之签订出售协议草案。[1] 实际上，在美国和欧盟也有类似的制度安排，称为买方先行（upfront buyer），或定资先行（fix-it-first）。虽然在过去的执法工作中，在美国和欧盟，乃至在美国两大执法机构司法部（Department of Justice）和联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）之间，买方先行和定资先行制度的具体安排有所差别，但是其最终效果都是通过将实施剥离的步骤前置，以降低剥离业务或剥离过程中可能存在的风险，从而更好地保障和维护交易交割后相关市场上的竞争秩序。 2. 皇冠宝石规则 根据限制性条件规定第七条，申报方提出的附条件建议首选方案存在风险的，商务部可以要求申报方提出备选方案。相比之下，备选方案的条件应比首选方案更严格。该制度的主要目的是督促卖方提交具有竞争力的剥离方案，尽可能减小资产剥离失败的风险。 实际上，商务部已经在嘉能可/斯特拉塔案件（2013年）中适用了皇冠宝石规则，要求嘉能可提供资产备选方案以避免嘉能可在规定期限内无法实施首选方案的剥离。…
China Law Vision
MOFCOM Steps Up: Penalty Decisions Regarding Merger Control Published for the First Time
By AnJie Broad
Authored by Michael Gu (michaelgu@anjielaw.com) and Yu Shuitian (yushuitian@anjielaw.com) at AnJie Law Firm Two months after the National Development and Reform Commission (“NDRC”) published its last high-profile anti-monopoly penalty decisions (e.g. Japanese…
Competition chronicle
In the Clear: COMESA Merger Assessment Guidelines 2014
By Devon Jenkins, Stephen Langbridge
The Common Market for Eastern and Southern Africa (COMESA) Competition Commission (CCC) is a regional regulator mandated with enhancing regional economic integration among the 19 Member States by promoting fair…
Global Media and Communications Watch
Hong Kong Communications Authority clears HKT/CSL merger subject to conditions
By Adrian Emch
On May 2, 2014, the Hong Kong Communications Authority (“CA”) announced its antitrust clearance decision for the acquisition of CSL New World Mobility Limited by HKT Limited. Antitrust clearance was…