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Merger Control
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Antitrust Alert
Italian Competition Authority Mandatory Fee Due by 30 October 2012
By Jackie Sinn
by Veronica Pinotti and Martino Sforza From 1 October 2012 until 30 October 2012, public limited companies based in Italy that have total revenues exceeding EUR 50 million must pay to…
China Law Insight
China’s Anti-Monopoly Law: Retrospect and Prospect on the Fourth Anniversary
By King & Wood
By Susan Ning and Hazel Yin August 1, 2012 marks the fourth anniversary of China's Anti-Monopoly Law ("AML"). 1 With only 57 articles, the AML introduces a series of new regimes…
China Law Insight
中国反垄断法实施四周年回顾与展望
By King & Wood
作者：宁宣凤 尹冉冉 金杜律师事务所反垄断组 至2012年8月1日，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）实施已满四年。1虽然仅有57条，但《反垄断法》确立了一系列崭新的制度，其适用对象不仅包括国内公司，也包括境外企业，适用范围不仅涵盖公司的日常运营，也包括公司间的交易行为。本文简要回顾《反垄断法》四年的实施情况，并对其实施趋势予以展望。 一、合并控制 经营者集中在达到一定营业额标准后，需提交商务部进行经营者集中的反垄断审查。自2008年8月1 日以来，商务部累计审查逾450起交易，其中95%以上的交易获得无条件批准。截至2012年8月1日，商务部已附条件批准14起交易，禁止1起（可口可乐收购汇源）。 尽管《反垄断法》深受欧盟竞争法的影响，商务部在实践中仍然形成了有别于其他司法辖区的执法模式。例如，商务部是一些跨国交易中唯一对交易附加限制性条件的反垄断执法部门，如通用汽车收购德尔福（2009），希捷收购三星（2011），以及谷歌收购摩托罗拉移动（2012）。在另一些交易中，如西部数据收购日立存储（2012），商务部则附加了不同于其他司法辖区的限制性条件。考虑到商务部的这些执法实践，在跨国交易中，即使交易不会在其他主要司法辖区产生问题，但如果预计可能对中国市场造成特别的影响，则公司非常有必要尽早制定针对中国的反垄断申报策略。 商务部有别于其他国家反垄断执法部门的另一体现是，其对行为性限制性条件态度相对开放。目前附条件批准的14起案件中，半数以上的案件都以行为性条件为主。可能是因为商务部希望尽量保留交易的原始结构，其对结构性条件的使用相对谨慎。但是，对行为性条件执行的监督却成为一个很大的挑战。为了保证对条件执行的监督不会影响限制性条件的功能发挥，但同时又不至于对承担义务的企业造成过重的负担，在两者之间寻求一种平衡非常必要。 执法程序方面，商务部已经建立了一套系统的审查程序，尽管审查程序通常十分漫长。2012年2月，商务部公布了《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》，就达到申报标准但未依法申报的经营者集中，明确规定了有关的调查处理程序。2012年7月，商务部开始启用新的经营者集中反垄断申报表，取代其2009年1月颁布并执行至今的旧申报表。新表澄清了经营者集中申报实践中出现的一些重要问题，例如，新表对在不同情况下如何界定“参与集中的经营者”做出了指引，而适当确定“参与集中的经营者”对于判断交易是否需要申报有很大意义。但新表同时也增加了额外的信息要求。例如，新表要求申报人提交董事或高管提供或为其提供的内部或第三方编制的研究、分析和报告，或详细说明不提交该等文件的原因。新表还要求申报人披露过去三年在相关市场中的经营者集中情况，而对于此前存在应报未报情况的企业来说，这可能会是一个难以回答的问题。 令人期待的是，商务部目前正在建立“快轨”审查机制。一旦正式出台，其将简化并加快明显不会产生竞争关注案件的审查过程。 二、对垄断行为的调查 国家发展和改革委员会（以下简称发改委）负责查处与价格相关的垄断协议、滥用市场支配地位行为和行政垄断行为，国家工商行政管理总局（以下简称工商总局）则负责查处非价格方面的上述垄断行为。2008年以来，两家机构共对外发布七项与其各自反垄断执法职权相关的实体或程序规则。 发改委作为国家宏观经济政策的制定者，一直负责《价格法》等价格法律、法规的实施。现在的价格监督管理与反垄断局也是在原价格监督检查司基础上建立的。因此，发改委在《反垄断法》执法初期，经常把《价格法》和《反垄断法》共同适用。 2011年11月，发改委宣布其已对中国电信和中国联通在宽带接入市场上滥用市场支配地位的行为展开调查。这一里程碑式的调查奠定了发改委作为强势反垄断执法机构的地位。不久，发改委又就两家山东药企滥用市场支配地位，哄抬某抗高血压药物主要原料价格，构成实质性拒绝交易的行为开出了近700万人民币的罚单。此外，目前发改委还在制订行业性（如民航业）的垄断协议豁免制度。发改委价格监督与反垄断局中专门负责反垄断工作的处室包括反垄断调查一处、调查二处以及竞争政策与国际合作处，可以期待发改委将在反垄断执法中扮演越来越重要的角色。 同样在2011年，工商总局对外公布了两项反垄断法调查案件。其中一起案件涉及由行业协会组织的浙江连云港市混凝土企业之间的分割市场协议，另一起案件涉及地方政府滥用行政权力行为。两起案件均由地方工商管理部门处理，这也是工商总局反垄断执法的一大特点。 与商务部相比，发改委和工商总局的执法，有别于商务部对经营者集中的中央集中式管理，两大机构均将职权授予其省级机构。发改委对案件实施了普遍授权，而工商总局对于垄断协议与滥用市场支配地位案件是个案授权，对行政垄断案件则是普遍授权。由于地方价格主管部门与工商部门分别拥有实施《价格法》和《反不正当竞争法》的丰富经验，随着它们反垄断执法经验的积累，相信反垄断调查会成为地方执法部门日常执法内容的组成部分。因此，对于企业来说，树立反垄断法意识并建立起完善的内部反垄断合规制度，极为重要。 此外，值得注意的是，发改委和工商总局于2012年6月与美国联邦贸易委员会及司法部联合举办了一次以知识产权反垄断为主题的研讨会。实际上，工商总局早在2009年已形成《知识产权领域的反垄断实施指南》的草案。与知识产权有关的反垄断问题是否会成为《反垄断法》实施的下一个热点，有待观望。 三、反垄断私人执行 截至2011年底，中国各地法院共受理了61起反垄断一审案件，其中53起案件已经结案。这些案件主要涉及滥用市场支配地位，而在绝大多数案件中，原告都因为无法证明被告的市场支配地位而败诉。 2012年5月，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》。该司法解释共16条，对许多亟待厘清的关键问题作出了解释，如原告资格、管辖权、证明责任、证据规则和专家证人等。尤其值得一提的是，司法解释针对《反垄断法》第13条列举的几种横向垄断协议行为2 设置了特殊的举证责任规则：即原告无须承担证明该类协议具有排除、限制竞争效果的责任，而由被告对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。对于纵向垄断协议，由于司法解释没有做出举证责任倒置的规定，则实践中仍应由原告承担证明纵向垄断协议有排除、限制竞争效果的责任。根据最高院知识产权庭负责人的有关解释，这种在举证责任上对横向、纵向协议进行区别对待、降低横向协议纠纷中原告举证责任的处理方式，是出于横向协议通常比纵向协议对竞争危害程度更大的考虑。3 该司法解释中涉及的一些问题已在司法实践中得到初步检验。2012年4月18日，广东省高级人民法院对奇虎诉腾讯案进行了一审公开审理。该案是迄今中国互联网行业最受关注也最为复杂的反垄断诉讼案件。该案中，奇虎提交了大量的证据以证明腾讯的市场支配地位。此外，该案审理中还引入了专家证人。4四、国际合作 广泛的国际合作是《反垄断法》相较于其他法律在执法过程的一大显著特征。自2008年以来，三大部委和多国竞争执法机构达成了合作备忘录。例如，2011年7月，发改委、商务部和工商总局与美国联邦贸易委员会及司法部共同签署了《中美反垄断和反托拉斯合作谅解备忘录》，为促进双方更有效地执行竞争法律和政策制定了长期合作框架。2011年11月，商务部进一步与美国两家执法机构达成了《关于经营者集中案件合作指引》，确立了双方在经营者集中案件审查过程中的个案合作机制。此外，发改委与英国公平竞争局、韩国公平交易委员会签署了备忘录。工商总局也分别与俄罗斯、英国、韩国竞争执法机构签署了合作备忘录，并牵头承办了2011年9月在北京举行的第二届金砖国家国际竞争大会。三大部委与欧盟委员会竞争总司也常年保持紧密对话，联合举办多次国际研讨会。可以想见，随着国际合作的日益深入，中国反垄断执法机构在调查、打击全球性垄断行为、特别是国际卡特尔方面也将有所建树。 五、结语 虽然《反垄断法》实施仅四年，但其已经对参与中国市场竞争的企业产生了深远影响。可以预计，作为“经济宪法”，《反垄断法》必将在中国市场经济发展过程中发挥重要的作用，重塑市场竞争格局。 1《反垄断法》于2007年8月31日颁布，于2008年8月1日正式生效。 2《反垄断法》第13条明文列举的横向垄断协议包括固定或变更价格、限制生产或销售数量、分割市场、限制购买或开发新技术、新设备，以及联合抵制交易。 3最高人民法院知识产权庭负责人就司法解释答记者问全文请见：http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-05/09/content_44536.htm（最后访问于2012年7月26日）。 4原告奇虎由金杜律师事务所反垄断团队和知识产权诉讼团队的律师代理。
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MOFCOM’s “Fusion” Approach to Chinese Merger Control
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