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China Law Insight
ISDA发布中国提前终止净额结算备忘录
By King & Wood
作者：马绍基 萧乃莹 金杜律师事务所香港办公室 国际掉期及衍生工具协会（“ISDA”）于近期发布了更新版的《关于根据国际掉期及衍生工具协会主协议双边协商订立的衍生交易进行提前终止净额结算在中国法律项下是否具有可执行性的法律备忘录》（“2017年净额结算备忘录”），以及全新版的《关于根据国际掉期及衍生工具协会主协议双边协商订立的衍生交易进行提前终止净额结算在中国法律项下对中国主权对手方是否具有可执行性的法律备忘录》（“主权净额结算备忘录”）。以上两份备忘录均由金杜律师事务所（“金杜”）出具。本文将概述其中的要点[1]。 由于非清算型场外衍生品需要遵守强制保证金的要求，近年来业界越来越多地关注针对中国对手方进行的净额结算分析，为此，ISDA委托我们更新金杜在2014年撰写的中国净额结算备忘录。这份更新稿敏锐地捕捉到近期中国最新的监管和司法动态。2017年净额结算备忘录中进一步涵盖了专门适用于中资金融机构的破产制度信息。这将有助于ISDA成员有效地提前终止其与中国对手方（出现《破产法》第二条的情形）与根据ISDA主协议订立但未履行完毕的交易，并进行净额结算。 2017年净额结算备忘录和主权净额结算备忘录的全文参见ISDA网站（需会员资格才能登录）。 2014年后中国法律对提前终止净额结算的态度是否发生变化？ 没有。在2014年后，与决定提前终止净额结算有关的主要中国法律没有发生变化。但近期的最新动态可以让市场参与方更深入地了解能否在中国适用净额结算。 我们在2017年净额结算备忘录中主要法律观点的概要 以下是从中国法角度针对在中国成立的企业法人（“中国对手方”）进行提前终止净额结算的要点和法律分析： 1. 终止权中止——一旦对任何中国对手方开始进入破产程序，该一方提前终止ISDA主协议下尚未履行完毕交易的权利将会被中止； 2. 破产程序开始的时间——破产程序从中国法院受理破产申请（而非单单递交破产申请）之时开始； 3. 管理人的选择权（挑捡权）——《中华人民共和国企业破产法》（“《破产法》”）规定，债务人的管理人有权在破产程序开始后决定是否解除或继续履行未履行完毕的合同[2]（一般被称为“管理人的选择权”）； 4. ISDA交易终止的时间——提前终止净额结算[3]尚不是中国法明确认可的法律概念，《破产法》中也未作出明确规定。为了解决在ISDA交易的背景下与管理人的选择权有关的风险，金杜建议采纳以下机制及途径以便在对中国对手方破产程序开始之前有效地提前终止ISDA交易： (a) 对中国对手方适用“自动提前终止”。这样一来，一旦发生相关事件而破产程序尚未开始之前，就已触动ISDA主协议项下的提前终止。我们认为，在针对中国对手方的破产程序中，“自动提前终止”的适用可以根据中国法律具有执行力，理由如下： 触发自动提前终止的特定破产事件的发生具有确定性； 提前终止日发生的时间是确定的；且 提前终止日于针对中国对手方的破产程序开始之前已经发生或视为已经发生； (b) 删除ISDA主协议第5(a)(vii)(4)条针对破产事件规定的“15天/30天”观察期的溯及力条款和第6(a)条下的溯及力条款；及 (c) 非违约方在破产程序开始前向中国对手方发出关于提前终止款项的报告，以完成提前终止净额结算程序； 5. 在法院受理破产申请前完成提前终止净额结算程序——如果提前终止日在针对中国对手方的破产程序开始之前已经发生或视为已经发生，并且其后已向中国对手方发出关于提前终止款项的报告，那么ISDA主协议项下的提前终止净额结算条款并不受限于管理人的选择权；及 6.…
Global Restructuring Watch
District Court Confirms Netting/Setoff Practices
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In a recent decision related to the SemCrude bankruptcy, the federal district court upheld the Bankruptcy Court’s rulings on the efficacy of certain common risk-mitigation tools used in the energy…