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E-Commerce
524 published works
TortsProf Blog
Sharkey on Holding Amazon Liable As a Seller
Cathy Sharkey has posted to SSRN Holding Amazon Liable As a Seller of Defective Goods: A Convergence of Cultural and Economic Perspectives. The abstract provides:Amazon’s e-commerce business, which offers a platform…
China Law Blog
What Is This RCEP You Talk About? (Part 2)
China and 14 other Asia-Pacific nations recently signed the world’s largest free trade deal, the Regional Comprehensive Economic Partnership (RCEP). As discussed in Asia-Pacific RCEPonds to Trump's Snub, the launch of…
China Law Insight
双十一特辑 | 从市场监管总局最新《规范促销行为暂行规定》看电子商务经营者运营合规
By King & Wood
冯晓鹏、刘艺涵 合规业务部 金杜律师事务所 引言： 近年来，“6·18”、“双11”等电商促销季的成交量屡创新高。与此同时，平台经营者和电商企业制定的促销规则愈发复杂，促销花样不断翻新，促销行为真假难辨，虚假促销、劣质赠品、巨奖销售、不履行优惠承诺等情况日益多发，防控各类不正当促销行为势在必行。 在淘宝、京东、苏宁易购、抖音等各大电商平台年度紧锣密鼓开展“双11”消费大战之际，为更好维护市场竞争秩序、保障消费者合法权益，进一步优化市场环境，11月5日，市场监管总局依据《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《价格法》等法律规定，制定出台《规范促销行为暂行规定》（下称“《促销规定》”），聚焦“促销”这一热点现象，为各主体的合规经营提供明确指引和规范。 据市场监管总局价监竞争局负责人表示，《促销规定》通过“正向指引”加“反向禁止”的方式，为经营行为提供指引，为消费者维护自身权益提供制度依据，有利于促进消费者和经营者之间良性互动。[1]本文将从合规经营的视角出发，厘清促销行为、有奖销售行为的概念，浅析商家在促销活动中的注意义务，讨论商家应如何迈入有奖销售的合规之门。 一、何为“促销”、“有奖销售” 《促销规定》第二条规定：“经营者在中华人民共和国境内以销售商品、提供服务或者获取竞争优势为目的，通过有奖销售、价格、免费试用等方式开展促销，应当遵守本规定。”也就是说，免费试用，先试后买，“双11”满减、满赠的优惠价格战，都是一种促销行为[2]，需要遵守促销行为的规则。该条中“等方式”具有兜底的作用，但我们认为其他界定为“促销”的行为至少应该符合两个条件：第一，行为的目的是为了销售商品、提供服务或者获取竞争优势；第二，该行为应当与“有奖销售、价格、免费试用”具有等价性（可比性）。 在《促销规定》出台之前，《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》将销售商品或者提供服务作为有奖销售的前提[3]，这就使得部分不以此为前提的有奖销售促销模式脱离了监管范围。然而，《促销规定》突破了传统的监管理念，不再将销售商品作为有奖销售的前提，第十二条明确规定：“经营者为了推广移动客户端、招揽客户、提高知名度、获取流量、提高点击率等，附带性地提供物品、奖金或者其他利益的行为，属于本规定所称的有奖销售。”这就意味着类似支付宝集五福抽奖、微博评论或转发抽奖、下载APP移动端抽奖等等不与直接销售商品挂钩的新型促销模式也将列入监管部门的监管范围。 二、经营者在促销活动中的注意义务 （一）避免“刷单”等虚假促销行为 据相关报道，当前，使用虚假宣传的方式欺骗、误导消费者已成为电商的焦点问题。其中典型的虚假宣传方式表现为“刷单炒信”。刷单，一般是由卖家提供购买费用，帮指定的网店卖家购买商品提高销量和信用度，并填写虚假好评的行为。商家通过购买“刷单”企业的服务，虚构商品人气、商品销售业绩。 为规范类似违规促销行为，《促销规定》第五条对促销信息的真实性提出了原则性要求：“经营者开展促销活动，应当真实准确，清晰醒目标示活动信息，不得利用虚假商业信息、虚构交易或者评价等方式作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者相关公众。”该条与《电子商务法》第十七条[4]相互呼应，提醒经营者应避免“刷单”“刷量”“刷信誉”等违法行为。 目前，“刷单”行为可能会面临三方面的合规风险。第一，根据《促销规定》第二十三条：“违反本规定第五条，构成虚假宣传的，由市场监督管理部门依据反不正当竞争法第二十条的规定进行处罚。”如果商家出现虚假宣传的违规行为，商家将承担《反不正当竞争法》项下的法律责任。[5]第二，商家的营销活动构成商业广告的，其虚假宣传行为将构成虚假广告，商家作为广告主将承担相应的法律责任。[6] 第三，“刷单”还可能引发税务部门的关注和要求补税。如果网店经营者向税务部门申报的销售收入与电商平台所统计的销售收入差异较大，可能会被要求补缴营收差额所产生的增值税与企业所得税。相关报道显示，今年已有多个电商平台商家反映收到了当地税务部门通过电子税务局发送的“风险自查提示”，提醒企业存在少记营业收入风险。同时，税务部门还要求这些网店企业自查3年以来存在的漏报问题并补缴税款以及滞纳金。[7] （二）避免“先提价后打折”的价格促销行为 实践中，部分商家为避免利润空间压缩，通过一涨一降的虚假折扣行为实现促销。相关报告显示，先涨后降、先涨再满减、虚假折扣、明升暗降、频繁折扣是部分违规商家惯用的五大虚假促销手段。[8] 针对此类问题，《促销规定》对经营者进行折价和减价活动提出了合规要求：“经营者折价、减价，应当标明或者通过其他方便消费者认知的方式表明折价、减价的基准。未标明或者表明基准的，其折价、减价应当以同一经营者在同一经营场所内，在本次促销活动前七日内最低成交价格为基准。如果前七日内没有交易的，折价、减价应当以本次促销活动前最后一次交易价格为基准。”经营者须按照本条进行价格标示，明确标明折价、减价的基准，例如吊牌价、建议零售价等，如不符合相关要求，则可能构成价格欺诈。 （三）经营者在促销活动中所提供的奖品和赠品必须符合国家有关规定 据相关媒体报道，部分违规商家为节约成本、提高利润，在促销活动中提供劣质的不合格奖品或赠品。某些商家甚至在促销时称“赠品不退不换，不予三包”。 《促销规定》第十条对经营者在促销活动中所提供的奖品和赠品提出了要求：“经营者在促销活动中提供的奖品或者赠品必须符合国家有关规定，不得以侵权或者不合格产品、国家明令淘汰并停止销售的商品等作为奖品或者赠品。国家对禁止用于促销活动的商品有规定的，依照其规定。”根据该规定，奖品和赠品虽然是经营者所免费提供，但仍须符合《产品质量法》《食品安全法》等法律法规的要求和国家强制标准。如果违反相关要求，经营者不仅面临民事赔偿责任，可能还需要承担相应的行政处罚责任。根据《流通领域商品质量监督管理办法》第十四条规定[9]，赠品是消费者付款后方能取得的，其实质意义上也属于商品，对于不符合国家有关规定的赠品，消费者也有权利要求退换货，享受“三包”。 另外，经营者应当适时自查所销售的商品并关注相关禁止性规定，避免用于促销活动的商品为国家所禁止。例如，根据《药品流通监督管理办法》第二十条的规定，药品生产、经营企业应避免以搭售、买药品赠药品、买商品赠药品等方式向公众赠送处方药或者甲类非处方药。 （四）电商等平台方具有公示统一促销活动及制止违法促销行为的义务 在每年的“6·18”“双11”等电商狂欢节中，各大电商平台都会推出平台统一的促销活动。然而，网络促销活动中“满减”、“红包”、“优惠券”等促销信息名目众多，折扣、优惠算法复杂，消费者往往不了解促销规则，缺乏辨别力，在受到虚假促销行为的诱惑、欺骗下，容易冲动消费。[10]而部分商家及平台正是抓住了消费者这种冲动消费心理，通过一些模糊、复杂的促销规则误导消费者购买相应产品。 针对当前网络促销中可能出现的促销信息不明确、促销页面保留时间短、消费者维权难、监管部门查处难等问题，《促销规定》做出了相应规制。对于电商平台的促销行为，《促销规定》实施“双罚制”——不仅规制经营商家，对于平台方也作出了相关规定，主要包括两方面义务： 根据《促销规定》第七条和第二十五条的规定，卖场、商场、市场、电子商务平台经营者等交易场所提供者统一组织场所内（平台内）经营者开展促销的，应当制定相应方案，公示促销规则、促销期限以及对消费者不利的限制性条件，向场所内（平台内）经营者提示促销行为注意事项。无论是否存在违法所得，交易场所提供者未按照规定公示相应事项的，将直接面临1万元以下的罚款。这意味着电商平台有义务公示统一促销活动的内容，包括促销规则、促销期限以及对消费者不利的限制性条件。例如，在“双11”促销活动中，对于满减等统一活动，电商平台须在各自平台页面统一标示活动内容。该规定有利于充分保障消费者的知情权，维护消费者的合法权益。 另一方面，《促销规定》第八条规定：“交易场所提供者发现场所内（平台内）经营者在统一组织的促销中出现违法行为的，应当依法采取必要处置措施，保存有关信息记录，依法承担相应义务和责任，并协助市场监督管理部门查处违法行为。”该规定意味着平台具有制止违法行为和协助政府部门的义务。但是，平台的制止义务和协助义务应尽到何种程度，仍存在一定的实操争议。 三、“有奖销售”的合规要点 （一）经营者在有奖销售中的义务 …
China Law Insight
双十一特辑 | 流量变现的终极盛宴——新电商热点话题回顾
By King & Wood
2020年，第十二个双十一依然如火如荼，更长的销售周期、更热的促销节奏、更炫酷的带货模式，宣告着以社交新零售、MCN、直播带货、知识经济等作为关键词的“新电商”在2020年的新一轮爆发。从核心化的电商转变为多极的电商，从流量化的电商转变为粉丝深度互动的电商，从店铺成交式的电商转变为多场景成交的电商，从销售电商转变为用户驱动供应量的电商，核心变了，玩法变了，成交变了，战场也变了。在双十一盛宴之际，让我们一起回顾一下2020年以来的新电商热点话题。
Cleary Antitrust Watch
The Commission Opens a Formal Probe and Second Investigation Into Amazon
On November 10, 2020, the Commission sent a Statement of Objections (“SO”) to Amazon, alleging that Amazon abused its dominance on the market for provision of marketplace services in France…
Technology Law Dispatch
Germany’s next steps in digitization: Finally, the new Interstate Treaty on Media has been ratified by all German federal states
By Dr. Alexander Hardinghaus, Dr. Philipp Süss, Ramona Kimmich
The Interstate Treaty on Media (Medienstaatsvertrag – MStV) has finally been ratified by all 16 German federal states and can now enter into force. On 28 October 2020, the Parliament…
@AdlerLaw
COVID-19 is changing consumer behavior in important and probably permanent ways.
By David Adler
COVID-19 is changing consumer behavior in important and probably permanent ways. This is why marketers should take notice. Sparked by the coronavirus pandemic, consumer and business e-commerce transactions accelerated the ongoing…
China Law Insight
新电商双十一关键词(四)：“锦鲤”抽奖，有奖销售？
By King & Wood
随着双十一的日益临近，“锦鲤”抽奖的活动力度也越来越大。那么问题来了，“锦鲤”抽奖是否属于《反不正当竞争法》规制的有奖销售？如果属于，是否应当受限于“抽奖式有奖销售最高奖金额不得超过五万元”的规定呢？
DigitalBusiness.Law
Regulating Online Marketplaces – The Australian Position
Digitalisation has, without a doubt, revolutionised the way goods and services are being offered to, and procured by, consumers in an increasingly online world. Particularly since COVID-19, the need for…
China Law Insight
《中国社交电商行业发展白皮书(2020)》发布
By King & Wood
2020年9月24日，中国电子商会在北京举行《中国社交电商行业发展白皮书(2020)》发布会暨社交电商行业发展研讨会。金杜律师事务所是《中国社交电商行业发展白皮书(2020)》的特别支持单位，合伙人张逸瑞作为编委会成员参与编写。