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Litigation
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Real Lawyers Have Blogs
New blogs joining the LexBlog Network for the week of 8/27-8/31
On an absolutely gorgeous day in Seattle (yes we have those too), let's wind down the week by looking at the five publications joining the LexBlog Network this week—an excellent…
New York Attorney Malpractice Blog
Too Much Legal Malpractice?
Barely submerged below the decisions of trial and appellate courts is the fear that if legal malpractice litigation is given full rein, there will be a legal malpractice case which…
Civil Procedure & Federal Courts Blog
Procedural Notes from the Drug and Device Law Blog
By Civil Procedure & Federal Courts Blog
The Drug and Device Law Blog has some interesting commentary on two recent cases with procedural issues, the first is consolidation of related actions under a local Rule 40.1 and…
Mass Tort Defense
Federal Court Orders Class Action Plaintiffs to Share Defendant’s Discovery Costs
By Sean Wajert
A federal district court in Pennsylvania recently gave defendants in putative class actions new authority for requiring plaintiffs to share discovery
New Jersey Public Safety Officers Law Blog
Lawsuit Charges Essex County Contract With Halfway House In Newark Violates State Law
As reported by nj.com, charging Essex County has for years placed profits over public safety at Delaney Hall halfway house, two law enforcement unions have filed a lawsuit alleging…
Sixth Circuit Appellate Blog
Courts Split in Award of Electronic Discovery Costs to Prevailing Party
Electronic discovery is one of the greatest expenses of modern litigation, encompassing a wide range of actions including electronic scanning, metadata extraction, electronic file conversion, optical character recognition scanning (OCR), using…
China Law Insight
论中国司法程序中决定诉讼案件胜负的十大因素 –结合《孙子兵法》”计篇”的思考（下）
By King & Wood
作者：陈湘林 金杜律师事务所争议解决组 【内容摘要】本文基于诉讼和战争的可比性，参照《孙子兵法》首篇“计篇”，结合中国司法程序中的具体案例，将决定诉讼案件胜负的因素总结为三类，即基本因素、通常因素和特殊因素，具体包括“经济实力”、“事实”、“法律”、“情理”、“团队配合”、“诉讼时间和时机”、“诉讼地”、“主办律师”、“律所和客户内部管理”、“社会资源”等10个。同时，就依据该10个因素对案件胜负进行综合权衡的基本规律进行了初步总结，从而为中国司法程序中诉讼策略和诉讼方案的谋定奠定基础。 （二）决定案件胜负的基本因素和特殊因素 上述因素是对照孙子兵法的观点而分析的，这些因素可以称之为通常因素。除此之外，决定案件胜负还有一个基本因素和一个特殊因素。 1、基本因素 这个因素在《孙子兵法》“始计第一”篇中未提到，但在“作战第二”篇中给予了充分强调，即战争需要以经济实力为基础。“作战第二”篇开篇第一节即说：“孙子曰：凡用兵之法，驰车千驷，革车千乘，带甲十万，千里馈粮，则内外之费，宾客之用，胶漆之材民车甲之奉，日费千金，然后十万之师举矣。” 同样，诉讼也是如此。诉讼需要付出大量成本，包括：（1）经济成本，比如，作为原告和申请人，需要预交诉讼费或者仲裁费；申请财产保全需要提供担保；聘请律师需要支付律师费。（2）人力成本，当事人需要委派相关的人员处理诉讼事务。（3）时间成本，诉讼和仲裁都有特定程序，都需要特定时间。从一审到二审，再到执行，通常需要一年以上时间。诉讼没结束，该给你的钱可能要不回来，该得的损失赔偿可能要不回来，而这些钱或者这些赔偿的给付时间会给一方当事人带来重要甚至决定性的影响。 2、特殊因素 如前所述，诉讼和战争虽都为解决争议方式，但解决方式存在一个根本区别，就是诉讼存在第三方，或者是法院，或者是仲裁机构。案件的胜诉由法院或者仲裁机构决定。所以，在决定案件成败的诸多因素里，除了上述在战争和诉讼中都通用的通常因素和基本因素外，还有需要在诉讼仲裁案件中特别考虑的因素。即，在诉讼案件中，需要考察客户和/或律师与法院的沟通；在仲裁案件中，需要谨慎处理仲裁员的选定并考察首席仲裁员对案件的倾向性意见。 这个特殊的因素在中国当前的司法环境和诉讼模式下，显得格外重要。在诉讼案件中，法院几乎没有当庭宣判的案例。法官承办的案件很多，而每个案件下开庭的时间很紧张。双方的争议和彼此的观点通常很难在有限的庭审的中得到法官的理解。在某些重大复杂疑难案件里，庭审的法官并非最终决定案件结果的法官。此时，在法律允许的范围内，以正当和合适的方式将己方的观点和法官作充分的庭外交流就显得尤为重要。 这些正当和合适的方式有很多。比如，如果客户是国企，可以通过政府向法院发送公函，或者找领导签字将意见转给法院；如果认识人大代表，通过人大代表监督法院的方式和法院进行沟通。如果客户和律师没有任何这类资源和背景，一个普通律师也有很多和法院沟通的方式。比如，勤打电话，在电话中沟通；或者利用法院有意调解的机会，在调解期间向法官输送观点；或者利用给法官递交文件的机会，在简短的会面时间里和其进行最高效的沟通；甚至，有些时候，可以请求法院给你单方会谈的机会；等等。 总而言之，作为一个中国的诉讼律师，千万不要以为开庭结束、递交代理词后，就没有工作可做。开庭只是开始，更重要的工作是庭后沟通，要高度重视在庭后与法官的每次正式或非正式的电话、会谈等形式的沟通。也千万不要以为，我们准备的很漂亮的、洋洋洒洒的书面文件，会逐字逐句被法官阅读。简练的书面文件，加之必要的口头甚至面对面的沟通，是实现和中国法官有效沟通的主要方式。 在这方面，仲裁案件可能有些区别。仲裁案件相对独立些。仲裁案件中的意见表达以书面方式为主。所以，我们的仲裁文件可以写得很详细，并尽量写得很漂亮。 （三）对决定案件胜负诸因素的综合权衡 综上分析，我将决定案件胜负的诸多因素总结为十大因素： 总结出上述因素后，我们需要“校之以计”而“索其情”。即，需要对照上述因素，对案件下各方当事人在各个因素下的利弊进行分析，进而对各方在诉讼中的优劣态势做出全面而实际的评估，为下一步诉讼策略和方案的制定奠定基础。 在对上述因素进行综合权衡和分析时，有下述基本规律： 1、在任何案件下，在任何诉讼环境下，彻底弄清楚案件事实的全部细节，永远是诉讼律师首要和最重要的工作。 之所以强调这一点，是因为我们经常忽略这一点。经常忽略的不是我们对案件事实没有了解，而是了解得不够细致，不够全面。对案件事实有基本了解很容易。困难在于对案件事实进行彻底、细致的了解。 其原因有主观的。比如，每个人都会不自觉地积极做他们擅长的事，而对他们不擅长的事则有意或者无意的懈怠。从法学院毕业的律师们最擅长和敏感的是法律分析，但不太擅长于在和客户的灵活沟通中去了解和发现事实。阻碍律师全面发现事实也有客观原因。比如，某些客户会故意隐瞒对自己不利的事实和证据；某些案件经历时间久远，物非人非，许多事实细节已经无从可考；等。 下面的案例将生动地告诉我们，不放过客户交给我们所有材料中的每页纸、每个字，对确保案件的胜诉多么重要。 案例5 这是中国第一家民营航空公司A公司的公司控制权纠纷案中的一个董事会决议撤销纠纷案。A公司的大股东是B集团。B集团收购了A公司原大股东的股份，进入A公司。B集团作为新股东，和原来的几个老的、小股东有矛盾。 B集团拟更换公司高层管理人员，在小股东委派的董事拒不参加董事会的情况下，由董事会做出一份更换高管的董事会决议。小股东不服，向法院提起撤销董事会决议诉讼。案件争议焦点之一是，董事会是否按照章程规定提前10天向全体董事发送了会议通知。A公司董事长发送通知的方式是邮寄。通知是4月15日寄出，通知上说4月25日开董事会。按照寄出日算，包括寄出当日在内，恰好满10天。但小股东说，他们是4月17日才收到邮件，距离开会不足10天。 A公司委托我们代理。A公司一审败诉。一审法院以董事会召集程序存在瑕疵为由，撤销了董事会决议。A公司不服上诉到中院。在二中院开庭前一天晚上，某合伙人忽然发现，小股东递交的董事会会议通知是传真件，而传真件上显示的日期是4月15日。这也就是说，通过小股东自己递交的这份董事会议通知，其在4月15日当天就收到了董事会会议通知。而这个非常重要的事实细节在一审时候却没有被律师发现。确实，传真件的复印件上的那一行数字是很容易被忽略的。 到二审开庭时，我们当庭指出了这点。法官就此也质问对方。让对方在二审庭审受到很大打击。后来，二审撤销一审判决，改判确认董事会决议合法有效。 2、在中国目前的司法环境下，特殊因素在案件中的作用大小取决于具体案件。 之所以强调这点，是因为很多人对中国司法环境有误解，认为只要打官司，就是打和法院的关系。这其实是对法院关系的迷信。在我们所承办的全部胜诉的案件里，主要靠法律和事实取胜的还是多数。…
China Law Insight
论中国司法程序中决定诉讼案件胜负的十大因素–结合《孙子兵法》”计篇”的思考（上）
By King & Wood
作者：陈湘林 金杜律师事务所争议解决组 【内容摘要】本文基于诉讼和战争的可比性，参照《孙子兵法》首篇“计篇”，结合中国司法程序中的具体案例，将决定诉讼案件胜负的因素总结为三类，即基本因素、通常因素和特殊因素，具体包括“经济实力”、“事实”、“法律”、“情理”、“团队配合”、“诉讼时间和时机”、“诉讼地”、“主办律师”、“律所和客户内部管理”、“社会资源”等10个。同时，就依据该10个因素对案件胜负进行综合权衡的基本规律进行了初步总结，从而为中国司法程序中诉讼策略和诉讼方案的谋定奠定基础。 诉讼和战争具有很强的可比性。诉讼和战争解决的都是人与人之间的争议；两者都是解决争议的手段；两种解决争议的方法所追求的结果都是要分输赢、论成败。当然，诉讼和战争的区别也显而易见。诉讼由第三方裁决胜败，而战争胜负全靠双方PK。诉讼解决的是民事、商事争议，都是小到老百姓之间、大到跨国公司之间的争议，而战争解决的是国家之间的争议。诉讼是和平和文明的，而战争是流血和残酷的。 战争的胜负有其基本规律，诉讼的胜负也有其基本规律。战争胜负的基本规律在我国《孙子兵法》首篇“计篇”中有初步总结，并为几千年来的中外战争史所验证。基于诉讼和战争的可比性，本文试图以《孙子兵法》 “计篇”为基础，结合在金杜律师事务所参与和承办的诉讼案件为例，对决定诉讼案件胜负的因素作初步分析，以期总结出决定诉讼案件胜负的基本规律[i]。 一、“计”与“法律分析意见”的重要性 《孙子兵法》总计13篇，开篇是“始计第一”。《孙子兵法》所讲的“计”，是指在打仗之前，需要对决定战争胜负的各项基本条件进行计算，从而为战争策略的制定提供依据。 《孙子兵法》开篇即讲“计”，可见“计”非常重要。孙子认为，“夫未战而庙算胜者，得胜多也；未战而庙算不胜者，得胜少也。多算胜，少算不胜，而况于无算乎。”也就是说，打仗前，经过计算认为会胜的，最终取胜的就多些；认为不会胜的，最终失败的就多些；如果不计算的话，最终失败的会更多些。 对诉讼而言，在启动诉讼或者应对诉讼时，“计”也非常重要。 客户第一次会见律师，都会问：“这场官司我能赢吗？” 要回答客户这个问题，律师就需要“计”。即，需要考察决定这个案件胜负的各种条件和因素，进而判断和预测案件的胜负趋势。 律师的“计”通常体现在律师出具给客户的法律分析意见书、项目建议书或备忘录里。在案件启动前，这份法律文件很重要，甚至是所有诉讼律师准备的文件里最重要的。一份好的法律分析意见，可以准确地勾勒出整个案件的争点和发展脉络，可以预见案件后期发展所可能面临的问题，可以原则性和方向性地确定处理这些问题的策略和思路。一份好的法律分析意见，能为整个案件定下基调，是律师和当事人在整个案件下的行动纲领。 当然，在有些案件里，或者是因为案件简单，或者是因为合伙人和客户没有提出这方面要求，在案件启动初，我们不需要向客户提供法律分析意见。但纵使如此，按照法律分析意见书的思路去分析每个案件，依然是非常必要的，尤其对于积攒经验阶段的律师而言。 二、如何“计” 《孙子兵法》上“计”的方法是：“故经之以五事，校之以计，而索其情。”也就是说，从五个方面去考察和判断。哪“五个方面”呢？“一曰道，二曰天，三曰地，四曰将，五曰法。” 何谓“道”，“道者，令民与上同意也，故可以与之死，可以与之生，而不畏危。”何谓“天”，“天者，阴阳、寒暑、时制也。地者，远近、险易、广狭、死生也。”何谓“将”，“将者，智、信、仁、勇、严也。”何谓“法”，“法者，曲制、官道、主用也。”《孙子兵法》说，“凡此五者，将莫不闻，知之者胜，不知者不胜。” 《孙子兵法》的“计”分两个层次：第一，找出决定案件胜负的具体因素；第二，对具体因素进行综合权衡，对战争胜负问题作出预估。 对诉讼而言，上述五个条件、以及运用这五个基本条件判断胜负的方法也是适用的。参照这五个条件，我们可以探讨出决定诉讼案件胜负的通常因素。 （一）决定案件胜负的通常因素 1、兵法的“道”与诉讼中的“事实、法律、情理和团队配合” 《孙子兵法》上的道，其核心是指“同意”。包括两层含义，第一是要有“意”，这个意是指一种决心，这种决心背后蕴含的是己方进行战争所应具有的正义性；第二是上下的“意”要“同”，要齐心协力，要团队配合。 对诉讼而言， “道”的上述两层含义也同样适用。 在诉讼中，第一层含义是指，案件发生时的整个社会环境（包括政治环境、司法环境和社会舆论）对案件的意见和态度应对当事人有利。 这里的立场和态度不仅是微观层面的，即法律和事实上要对当事人有利，而且还包括宏观层面的，即政府、舆论、社会对案件的态度要对当事人有利。这种“态度”即通常所说的“情理”。在中国目前的司法环境下，法院的裁判受后者的影响很大，法院的判决必须考虑政治和社会效果。两个层面都对己方当事人有利，当然最好。这会为我们争取案件胜诉奠定扎实基础。但无论怎样，当事人打官司，要有赢的可能性，至少应占一个层面的利[ii]。 在诉讼中，第二层含义是指，诉讼中需要团队配合。诉讼中的团队配合表现在很多方面，包含了很多内容。它包括客户和律师之间的团结、客户委托的多个律所之间的团结、同一律所内部律师的团结、客户内部的团结等等。 在律师的工作实践中，经常会遇到很多影响一方“团队配合”的情形。 （1）在客户与律师之间 这里的客户主要指客户法务人员。律师和客户的团队配合不好，主要是客户法务和律师沟通不顺畅。其中有主观原因，比如，有些大型国企，法务不太尊重和配合律师工作。也有客观原因，比如，很多国外客户对中国的法律和司法环境不理解，很多国内客户对律师工作不理解，对律师有过分要求，等。…
Healthcare Workplace Update
LITIGATION AVOIDANCE:
By Andy Moss
For insights regarding litigation avoidance from our very own blogger, Ana Shields, check out this link on Resource Nation: http://www.resourcenation.com/blog/email-interview-with-jacksonlewis-com/34965/
Marler Blog
Ode to the Microbiological Data Program (MDP)
By Bill Marler
I was going to take the weekend off. It has been a long few weeks of long days, and more than a few nights, working on putting the cases together…