Topic
Trust
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California Trust, Estate & Probate Litigation
The Crazy World of Trust and Will Capacity in California
Did you know that there are different levels of capacity for creating a California Trust versus a California Will--at least sometimes there are. There are times, however, when the capacity…
Toronto Estate Law Blog
Disney Family Feud: Estate Litigation in the Magic Kingdom
Walt Disney’s twin grandchildren are currently involved in a dispute surrounding a testamentary trust worth well over three hundred million dollars. The Will of Sharon Disney, the twins’ mother and…
China Law Insight
信托实务专题之（十二）：如此“信托受益权投资计划 ”
By King & Wood
作者：尤杨 蔺凯毅 金杜律师事务所国内诉讼部 近期，一家信托公司客户委托我们就该公司设想的一款信托产品提出法律分析意见。在充分了解客户的构想后，笔者根据现行法律、法规的规定，结合自身的实务经验对相关法律问题进行了调研和分析，认为客户构想的交易结构存在较大的风险。经过多次讨论，客户认可并采纳了我们的答复意见。 笔者认为，金融产品创新很必要，但不能漫无边际，必须遵循合法、合规、风险可控的重要原则，否则很可能损害投资者乃至信托公司自身的合法权益。现将客户提出的交易框架及我们相应的法律意见向各位读者做一简单介绍。 一、客户所构想的“受益权投资计划” 客户所构想的交易框架可称之为“房地产项目特定资产收益权信托受益权投资计划（下称‘受益权投资计划’）”主要是想将近年来银行等主体经常使用的受益权投资计划与房地产信托进行结合，希望能够实现更加灵活的设立信托计划以募集资金。该受益权投资计划的大致情况是： 1.项目公司以名下房地产项目的资产收益权作为信托财产，委托信托公司设立信托计划； 2.该信托计划受益权分为一般级和优先级，一般级受益权由项目公司持有，优先级受益权先由项目公司持有，然后由信托公司向公众发行（转让），由社会投资者认购； 3.信托公司与项目公司签署一份《信托贷款合同》，约定信托公司将汇集的受益权转让款发放给信托公司，而项目公司以项目所涉土地向信托公司提供抵押担保； 4.信托公司汇集到足够的受益权转让款，且相关抵押担保办理登记后，信托公司将信托优先级受益权转让款交由项目公司开发房地产项目； 5.信托计划到期后，项目公司将项目开发、出售所得款项交付信托公司，由信托公司向社会投资者兑现受益权。 该受益权投资计划的交易框架简图为： 二、我们的倾向性意见 经过综合分析，笔者的总体意见是：受益权投资计划在近年来经常被银行用作规避贷款规模限制的一种放贷手段，但该类投资计划由于其特殊的交易结构，一旦和房地产类特定资产收益权和不特定的社会公众投资者结合，可能导致其本身的合法、合规性存在风险。信托公司在此类计划下，一方面缺乏对资金监管的依据，同时也难以与项目公司之间建立起担保法律关系，容易给投资者造成风险。因此，信托公司对此类投资计划必须保持极为审慎的态度。具体意见包括： （一）受益权投资计划本身的合法、合规性容易受到质疑 关于合法性。《中华人民共和国信托法》第七条[1]和第十一条[2]从正反两个方面规定信托财产应当具有确定性。在受益权投资计划中，项目公司以房地产项目的特定资产收益权作为信托财产，而现行法律、法规并未明确界定特定资产收益权的定义，该项财产性权益的内涵、特征等均不明确。加之该项权利的实际价值、能否实现等均难以确定，因此，一旦发生争议，特定资产收益权存在被司法机关认定为不具备确定性，不能独立作为信托财产的风险，如此将对相关信托计划的效力产生不利影响。 当然，上述分析仅是针对单独以特定资产收益权设立信托计划的情况。在常见的特定资产收益权投资信托计划（下称“传统信托计划”）中，信托公司向优先级委托人募集信托财产（现金），然后投资购买特定资产收益权这一财产性权益，虽然特定资产收益权也同样成为了信托财产，但这可以理解为信托公司在管理运用信托财产过程中产生的财产形态的转化。如果由此引发信托财产合法、确定性的质疑，原则上不应影响到信托公司向投资人募集现金成立的信托计划的合法性，需要讨论的估计是信托公司履行信托行为是否尽职，是否应对管理运用信托财产不当承担责任的问题。因此，在合法性的问题上，传统信托计划与受益权投资计划似乎不可同等对待。图2为传统信托计划的交易框架简图，各位读者可以与图1进行对比： 关于合规性。银监会作为信托行业的主管部门，出于配合国家宏观调控、防范金融风险的角度，对房地产信托有较多的限制（如贷款型房地产信托应当符合“四三二”条件等）。如果说传统信托计划尚属于对财产性权益进行投资，符合以上规定的话，那么受益权投资计划显然走的更远了一步，明显存在规避上述规定的嫌疑。无疑会导致此类投资计划的合规性受到质疑。 （二）信托公司缺乏对资金实施监管的依据 在此类投资计划中，信托公司所募集的款项在性质上应属项目公司的财产，除非双方做出明确约定，否则信托公司并不自然享有对有关资金的监管权。理由如下： 首先，投资计划中的信托计划在设立时由项目公司享有全部的受益权（包括优先级和一般级）；其次，信托公司作为受托人并无权自行发行受益权，从权源的角度分析，只能是项目公司委托信托公司代为向公众发行优先受益权。可见，在本质上而言，信托公司只是代项目公司发售（转让）项目公司享有的优先级受益权，该等款项并非信托财产，而是项目公司原有优先级受益权的转让款，应属于项目公司所有。 因此，从法理角度分析，信托公司并不自然享有对募集来的“真金白银”进行监管的依据。而一旦信托公司失去对资金的控制，无疑将给社会投资者（优先级受益权人）投入的资金带来风险。 （三）信托公司与项目公司之间难以构建有效的担保关系 如前文所述，由于信托公司募集所得的资金在法律上即应归项目公司所有，信托公司与项目公司之间没有形成直接的债权债务关系，故两者之间难以构建起担保关系。另外，即使信托公司要求项目公司为归还信托收益提供担保，项目公司作为信托计划下的委托人和一般级受益人，其担保的内容实为“特定资产在信托计划到期时能否转化为现金形式”。笔者理解，这种担保在实务中难以办理抵押登记手续。 在这种情况下，信托公司可能会选择通过签署《信托贷款合同》作为“抽屉协议”，在信托公司与项目公司之间构建出一个“新的”债权债务关系，目的是为了办理抵押登记手续。很显然，这种方式存在着极大的风险：首先，如前所述，信托公司所募集的款项在法律上即应属于项目公司所有，而非信托公司发放的贷款，《信托贷款合同》与实际情况不符，一旦发生争议该合同很可能被认定为无效；其次，由于主合同的效力存在瑕疵，必将进而影响抵押合同的效力，导致信托公司的抵押权部分甚至完全无效（这里涉及担保合同是否具有独立性的问题。通常情况下，目前的司法实践还是以认定担保合同不具有独立性为原则，涉外担保除外），给公众投资者的资金安全带来隐患；第三，一旦《信托贷款合同》被认定为无效，很可能导致其中约定的项目公司资金定期归集义务和违约责任均无效，这势必会给信托受益权的到期兑付产生巨大的不确定性；最后，由于《信托贷款合同》与实际情况不符，该合同也难以办理强制执行公证，这意味着信托公司又失去一项保护公众投资人利益的武器。 试想，如果一项信托计划的担保措施事实上无法落实，而为了实现形式上的抵押（或质押）登记需要信托公司另外“创造”一个不应存在的债权债务关系，而且基于该债权债务关系建立的担保关系同样存在巨大的效力瑕疵，信托公司还能推出这样的信托产品吗？律师能对这样的信托产品提供清洁的法律意见吗？该怎样向投资人推介呢？如果信托公司妥善履行了风险披露义务，还会有投资者认购吗？ 三、结语 笔者认为，如上所述的房地产类信托受益权投资计划（事实上，本文讨论的这种信托产品在市场上是存在的，但数量很少）存在诸多的法律问题，一旦发生争议，最严重的后果是因投资计划的合法性、合规性存在问题而被认定为无效，信托公司作为专业金融机构很可能将承担民事赔偿责任，并有可能被课以行政处罚。即使出于保护广大投资者的目的，人民法院不对投资计划本身的效力做出评价，也可能导致信托公司对项目公司的约束能力大幅削弱，影响信托公司和社会投资人的权益。 可见，信托公司应当在法律、法规、部门规章的规范下平衡各方权利义务关系，适度创新，确保社会投资人及信托公司自身的合法权益能够获得有效的保护。…
Toronto Estate Law Blog
Hull on Estates #359 – Variations of trusts
Listen to Hull on Estates #359 - Variations of trusts Today on Hull on Estates, Paul Trudelle and Stuart Clark discuss variations of trusts and a recent paper by C.D.…
Tax Law for the Closely Held Business
In S Corps We Trust
By Lou Vlahos
Earlier this year, the IRS issued Rev. Proc. 2013-30 to provide relief to corporations that have ceased to qualify as S corporations where the terminating event was not reasonably within…
The Divorce Asset Hunter
How We Find Hidden Trusts and Pensions
By Abby Wein
PROBLEM: You suspect your debtor has interests in a pension plan or trust, but you’re so out of the loop with the family finances, you aren’t sure where to…
Dollars & Sense
Breaking Bad and Tax Planning?
By Admin
In last Sunday's final episode of "Breaking Bad", Walter White broke into his former business partner's house (Elliot and wife Gretchen). Reason? To give them close to 10 million dollars…
Asset Protection Law Journal
Ohio Legacy Trust Can Be A Good Prenuptial Tool
By Ken Laino
Ohio Revised Code §5816.03 (C) provides that certain creditors can defeat the spendthrift provisions of an Ohio Legacy Trust. This includes claims for child support and alimony. But the applicable…
European Union and Italian International Tax Law Blog
Overview of Italy’s Tax Provisions on Trust – Updated
By Marco Rossi
I. Introduction Italy does not have domestic rules on trust. However, trusts created under foreign law are recognized and enforceable in Italy pursuant to the provisions of the 1985 Hague…
China Law Insight
信托实务专题之（八）：宽严有度、收放自如——浅析信托公司如何参与项目公司治理
By King & Wood
作者：尤杨 蔺楷毅 赵之涵 金杜律师事务所争议解决组 在信托计划下，信托公司常常会以信托资金或次级受益权等为对价，受让项目公司股权。这样做的目的通常都是服务于融资的结构性需要和作为增信（变相担保）的手段，不是真正想投资经营项目公司。而且，项目公司经营范围日益广泛和专业化，信托公司如以投资人（股东）身份接管项目公司，很可能承担经营不力的商业风险，因此，信托公司往往缺乏以股东身份实际参与项目公司日常经营管理的动力。 但是，我国当前尚未设立信托登记制度，工商登记部门通常不区分信托持股和非信托持股，直接将信托公司登记为项目公司的股东，与其他公司法上的股东无外观差别，这使内心里“真融资假投资”的信托公司需要对外（相对于项目公司、股东、实际控制人等而言）承担股东责任。因此，一方面需要登记为项目公司股东享有控制或部分控制项目公司的权利，另一方面又不愿意或没有能力作为股东参与公司的经营管理，这是令信托公司很纠结的矛盾，大家都在熊掌和鱼之间努力的保持平衡。 实践中，信托公司有时会选择与项目公司其他股东、原股东或实际控制人（统称“合作方”）合作，由合作方继续负责项目公司的运营，信托公司仅在个别情况下行使监督权的方式，解决控制项目与参与项目公司经营管理之间的矛盾。在此过程中，信托公司应当如何处理与合作方之间的关系，如何以“合适”的身份和角度有效参加项目公司的内部治理值得研究。笔者现就这一问题，结合自身执业过程中的体会发表如下浅见，以期抛砖引玉。 一、明确各方的权利义务关系 1、在交易文件中明确约定各方权利义务 信托计划设立过程中，信托公司通常会与项目公司、合作方等签署一系列交易文件。笔者建议在该等文件中应当对项目公司的治理结构进行总体的设计，明确信托公司及合作方在项目公司治理方面的权利义务管理，特别是对违约条款等进行清晰、具体具有可操作性的约定。 如信托公司可与合作方约定，由合作方负责项目公司的运营，并承担项目公司在经营活动中产生的责任及风险；约定信托公司对项目公司签署重要合同、对外投资、负债、提供担保等重大事项具有决定权；约定信托公司对于项目公司高管具有任命和免职的权利，必要时信托公司可以聘请第三方管理机构接管项目公司等。而且信托公司与合作方还应就违反上述内容应当承担何种违约责任做出明确的约定。 2、修订公司章程 公司章程作为公司内部的“宪法”，对确立公司的治理结构有着极其重要的作用，建议信托公司对此应予以高度重视。信托公司应重点关注项目公司章程中对组织机构的设置、议事方式、表决程序、股东权利等方面的约定，务必落实信托公司的股东权益，实现对重大事项有独立、可实现的决策权。 二、控制项目公司重大决策 出于控制项目公司，保护信托财产安全的目的，信托公司应当积极行使股东权利，控制项目公司重大决策。 在实现的途径上，笔者建议信托公司赋予其委派的董事对重大事项的一票决定权，另外对项目公司股东会、董事会召开条件、表决规则、程序等做出有利于信托公司的约定。确保信托公司在项目公司作出重大决策时能够施加有效控制。在必要时也可单独召开股东（大）会及董事会，作出具有法律效力的股东会、董事会决议，保证对项目公司的控制权。 三、任免项目公司高管 掌握公司高管的任免权是信托公司参与项目公司管理的重要内容之一，项目公司的高管包括法定代表人、董事长、董事、经理、财务负责人等。笔者建议信托公司能够通过信托交易文件、公司章程等掌握对前述高管的任免权。 从最大限度控制潜在风险的角度，笔者建议能够更换项目公司的法定代表人。但是笔者也了解到，信托公司的工作人员通常担心因出任项目公司法定代表人而承担个人责任，对此顾虑重重。但是鉴于法定代表人可以直接代表项目公司，而且法定代表人在对外签署合同、参加诉讼等事项中均具有极其重要的地位，笔者建议，尽量能委派员工担任项目公司法定代表人，如难以实现，至少应当保有对法定代表人的任免权。 在笔者代理过的一个案件中，信托公司尽管是项目公司的唯一股东，但是没有约定变更项目公司的法定代表人，也没有约定信托公司有自行任免法定代表人的权利，最终失去了对项目公司法定代表人的控制。由于法定代表人也是公司的有效代表，这使该信托公司在后续与项目公司的诉讼中处处受到制约，每一个案件都要就项目公司的实际控制权问题进行一轮“案中案”的较量，非常被动。 四、确保信托公司的知情权 信托公司由于并不会事无巨细的参与项目公司的运营，因此信托公司的知情权的实现显得尤为重要。而《公司法》对股东享有的知情权范围规定的较为有限，如有限责任公司股东仅能够查阅公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告及公司会计账簿；股份公司股东能够查阅的资料范围更为有限。 对此，笔者建议信托公司应在交易文件和公司章程中扩大信托公司的知情权，同时对该项权利行使的程序、方式、保障措施等均做出明确的规定，必要时建立项目公司、合作方的定时报告制度，同时对合作方可能发生的违约行为约定具有可操作性的违约责任。 小结 信托公司参与项目公司的治理需要做到“适度干涉”和“有效控制”之间的平衡。信托公司可力争通过“协议约定”、“公司章程规定”两个层面的工作，围绕信托公司作为股东享有的决策权、知情权等，在保证项目公司能够进行灵活经营的前提下，又能保证信托公司对项目公司的有效控制，实现对项目公司管理的“收放自如”。这里的分寸把握便宛如“东家之子”一般，增之一分则长，减之一分则短，很考验信托经理的谈判、产品设计能力以及项目律师的法律文件水平。