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Trust
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Pennsylvania Fiduciary Litigation
Decanting News – Decant Without a Statute
On July 29, 2013, in the case of Morse v. Kraft the Supreme Judicial Court of Massachusetts held that the Trustee of an irrevocable trust in which the Trustees had full discretion to…
China Law Insight
信托实务专题之（七）：项目公司监管要有“章”法
By King & Wood
作者：尤杨、蔺楷毅、赵之涵 金杜律师事务所争议解决组 在大多数信托计划中，信托公司基于受托人义务，有对项目公司（融资企业或信托财产的实际使用方）实施监督和管理的责任，在股权投资型的信托计划中，还需要履行投资人的职责，参与项目公司经营管理。然而事实上，如果项目公司涉及房地产、矿业开发等专业性较强的领域（这种情况很普遍），信托公司派遣的信托经理往往经验、精力有限，难以具备直接经营管理公司的能力。那么，信托公司该如何实现对项目公司的合理监管，保护信托资金安全，又尽量避免因“外行领导内行”而导致经营效率低下、贻误商机等情况的发生呢？笔者认为，信托公司关注的监管要点通常包括：1、印鉴证照；2、财务账户；3、公司治理结构，对实务中的监管要点简要梳理和总结如下。 一、监管范围 就监管范围而言，笔者认为最重要的原则在于“全面”。信托公司应当全面了解项目公司所持有的印鉴证照情况。就印鉴而言，信托公司应当对项目公司的公司公章、合同专用章、财务专用章、法定代表人人名章等全部印章以及加盖有上述印章的空白文件等实施监管，无论该等公章是否在工商登记或公安部门进行了备案（在项目尽职调查阶段，应当通过向工商、公安部门调查的方式掌握公司刻制印章的全面情况，印章监管不留死角）。信托公司所需掌握的证照则包括营业执照、组织机构代码证以及税务登记证的正、副本原件，以及项目公司所持有的如国有土地使用权证等其他重要证件。 在笔者代理的一起股权投资类信托计划纠纷中，信托公司受让项目公司的全部股权后，仍委派项目公司的原实际控制人继续管理该公司。而该原实际控制人隐瞒了项目公司曾刻制并保有一枚合同专用章的重要事实，原实际控制人随即在信托计划存续期间以项目公司名义大肆对外负债，最终导致核心信托财产被司法查封，给信托计划的到期兑付带来了极大的不确定性。 二、监管措施 1、做好交接工作 印鉴、证照的交接工作是整个监管工作中非常重要的环节。信托公司需要对项目公司既有印鉴、证照进行系统、全面的清理，并在此基础上要求项目公司、项目公司原实际控制人、重要关联方等书面说明印鉴、证照情况，并出具承诺函，保证除经各方确认的印鉴、证照外，项目公司无其他未披露的印鉴和证照（重点是印鉴），否则项目公司原实际控制人等相关主体将承担因未披露印鉴而产生的一切给付、担保责任，信托公司也有权因此提前结束全部或部分信托计划。 信托公司收到项目公司印鉴、证照后，应出具书面的印鉴图样、接收清单等，交接双方应对此进行书面确认。 2、规范用章（证照）制度 实践中，信托公司可以通过与项目公司签订《合作协议》、《监管协议》或制定用章规则等方式，建立信托公司对印鉴、证照的监管制度。 信托公司通常规定由派驻的项目经理单独或与项目公司指定人员共同保管、使用项目公司印鉴、证照。当项目公司需要使用印鉴、证照时，项目公司应在完成内部审批流程后，以书面方式向信托公司项目经理提出用章/证照申请，经项目经理同意后方可使用印鉴。在涉及项目公司重大资产或权利义务时，信托公司项目经理应及时将用章申请转呈信托公司，由信托公司进行审核。 对印鉴、证照实施监管时，笔者建议印鉴、证照的使用以不离开信托公司委派监管人员的控制为原则，尽量不带出其存放场所，并在使用过程中规范登记记录等使用流程。如确需带离存放场所，应当由信托公司委派的监管人员携带，并全程监督使用。 鉴于信托公司通常不会实质参与项目公司的经营管理，更多的是从监督角度进行管理。因此，为规避因印鉴证照使用而产生的后续风险，建议信托公司在《合作协议》、《监管协议》中写明对项目公司印鉴、证照的监管、使用批准不意味着信托公司对项目公司使用印鉴、证照等行为的实质认可，也不因此承担项目公司使用印鉴、证照等行为产生的任何义务、责任或后果。 3、约定违约责任 上述监管措施所能取得的实际效果一方面取决于《合作协议》等协议中有关印鉴、证照监管的约定，另一方面取决于前述约定的实际执行、落实情况。为督促项目公司及其原股东、原实际控制人按照约定接受信托公司的监管，笔者建议信托公司在相关协议中设定明确、具体且具有可操作性的违约责任。 在笔者曾代理的一起信托纠纷中，该信托计划文本“印鉴证照监管”部分的违约责任内容为：“项目公司每违规用章一次，应向信托公司支付违约金人民币2万元。”而该信托项目后期项目公司印鉴完全失控，信托公司根本难以查清项目公司违规用章的次数，该笔违约金最终因难以计算而不了了之。 三、监管救济 尽管信托公司往往对项目公司印鉴、证照监管做出详尽的规定，但是在实务中，个别信托计划还是会出现证章失控的情况，在这种情况下就需要考验信托公司的智慧、信托本文的约定是否完整且具备可执行性以及其他控制措施的落实程度。 就恢复对项目公司证照的监管措施的方法而言，信托公司应当结合信托计划的实际情况综合选择。如交易对手仅是一般违约，但仍有继续合作诚意的，建议采用谈判、发公函、律师函等方式要求交易对手归还公章、证照。而一旦交易对手严重违约，双方已经失去继续合作的基础，则信托公司需要慎重考虑是否需要采取注销项目公司旧公章，申领新公章等较为“激烈”的措施，同时为信托计划的提前终止做好准备。 根据笔者的实务经验，由于涉及到公司控制权的争夺，各地公安部门对于公章的注销、换领工作通常持比较慎重的态度。各地关于公章换领的规定虽有个别差别，但总体流程是一致的，均需向公安部门提出申请，在相应级别的报纸发出旧公章的遗失/注销声明，随后携带相关材料赴公安部门刻制、领取新章。 之所以在前文提到恢复对印鉴、证照的监管需要考验信托公司其他监督措施的落实程度，原因正在于在换领公章的过程中往往需要信托公司提交公司营业执照（正、副本）、组织机构代码证等证件的原件，个别时候还需要提交公司法定代表人签署的申请书、公司股东会决议、董事会决议等材料。因此如信托公司对项目公司控制能力有限，恐怕很难顺利领取新公章，反而会有打草惊蛇之虞。 小结 总体来说，“事先约定”、“事中落实”、“事后救济”是信托公司实现对项目公司印鉴、证照有效控制不可或缺的三个环节。起草一份完备的监管协议固然重要，但是如何在实践中将协议的内容落到实处，在不影响项目公司正常运营的情况下，牢牢把握对印鉴、证照的控制才是信托公司履行受托人管理义务、降低信托资金风险的根本。
California Trust, Estate & Probate Litigation
Resolving Mediations in California Trust and Will Lawsuits
In this video, Keith Davidson discusses the how mediations work and what value they have to your case. For our email subscribers: click on the title link to view…
Wills, Trusts & Estates Prof Blog
CLE on Trust Protectors and How To Use Them
The American Law Institute is offering a CLE entitled, Trust Protectors: When and How to Use Them, on Monday, June 21, 2013 from 12:00-1:00 EDT pm. Below is a description and highlights of…
Cordell Parvin Blog
Here are 5 Quick Client Development Tips
If you want to start building a reputation and building relationships with clients focus on five important points: Client development is about building high trust relationships, serving and caring. You will…
Asset Protection Law Journal
Trusts Require Flexibility
By Ken Laino
Asset protection planning (and estate planning) frequently involves the use of one or more trusts. Possibilities include an offshore trust, Domestic Asset Protection Trust, irrevocable life insurance trust and various other…
The New York Probate Litigation Blog
Summary Judgment Granted To Void Trust For Lack Of Capacity
Richmond County Surrogate Robert J. Gigante has ruled that a trust executed by an 88 year old decedent 61 days before her death was void for lack of mental capacity in…
The Trusts & Estates Law Blog
Estate Planning 101: Getting Started
Getting started with estate planning can seem like a daunting task. The various documents and the vocabulary can be confusing if you’ve never seen them before. Here’s a guide to…
China Law Insight
信托实务专题之(五)：公证债权文书的“牢笼”—— 结合安信信托与昆山纯高案浅析公证债权文书的可诉性
By King & Wood
作者：尤杨、蔺楷毅、赵之涵 金杜律师事务所争议解决组 近期，安信信托投资股份有限公司（下称“安信信托”）与昆山纯高投资开发有限公司（下称“昆山纯高”）金融借款合同纠纷案（下称“本案”）引起了业内的广泛关注。在本案中，双方当事人就信托合同的效力、收益权的性质等问题进行了深入的探讨，相信本案的审理结果势必会为各信托公司在未来设立信托计划时提供警示和参考。 除以上提及的争议焦点外，笔者注意到本案中双方当事人对于经公证债权文书的可诉性也持有不同意见。由于笔者曾代表多家信托公司通过经公证债权文书的强制执行程序回收信托财产，对这一问题较为关注，现笔者结合自身的司法实务经验，就经公证债权文书的可诉性提出如下浅见，以期抛砖引玉。 一、有瑕疵公证债权文书形成的“牢笼” 实践中，信托公司在设立信托计划时，通常会与融资方及其实际控制人等（统称“债务人”）就将来债务偿还事宜签署《支付协议》类文件[1]并办理强制执行公证，公证处审查后，会向信托公司和债务人出具《公证书》。在债务人违约时，信托公司可向公证处申请《执行证书》，并持《公证书》、《执行证书》及相关证明材料向人民法院直接申请强制执行。 就经强制执行公证的债权文书是否具有可诉性的问题，《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（下称“《批复》”）规定：“债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”可见，一般情况下，经公证债权文书排斥当事人的诉权，但是在当事人持《公证书》、《执行证书》赴人民法院提出执行申请，而人民法院裁定不予执行时，当事人、利害关系人可就争议内容向人民法院提起诉讼。 而本案中的情况较为特殊，安信信托与昆山纯高已就后者的还款义务办理了强制执行公证，但是公证处并未出具《执行证书》，而是出具了《不予执行证明书》。这样就产生了一个悖论：由于已经办理了强制执行公证，且该公证尚未被撤销，因此安信信托无法直接提起诉讼；现公证债权文书的强制执行已经无法推进，由于连《执行证书》都未能取得，安信信托无法申请执行立案，人民法院也无法对《执行证书》进行审查，更不能通过裁定不予执行来赋予当事人诉权。至此，安信信托处于一种貌似即无法推进公证债权文书强制执行，也无法通过诉讼程序维护自身合法权益的尴尬境地。 二、如何破局 笔者认为，安信信托当前的“困境”实为法律规定与司法实务脱节所导致。本案中，公证机关在出具《不予执行证明书》后，安信信托即有权选择诉讼程序解决与昆山纯高的纠纷。具体而言： （一）公证机关出具《不予执行证明书》后，对债权文书的强制执行公证即应视为已被撤销 根据《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》、《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》等文件的规定，公证处在出具《执行证书》时需要对原公证债权文书以及履约情况等进行审查，在不符合相关规定时，公证处可不予出具《执行证书》或做出《不予执行证明书》。 笔者认为，一旦公证处出具了《不予执行证明书》即相当于从事实上阻断了债权人继续推进公证债权文书强制执行的可能性，也否认了原债权文书的强制执行效力。因此，公证处相当于已经在事实上撤销了对债权文书的强制执行公证。[2] （二）公证处出具《不予执行证明书》后，债权人提起诉讼并不违反《批复》等文件的立法本意 笔者理解，《批复》等文件确立经强制执行公证债权文书不具有可诉性的目的在于防止诉讼程序与执行程序发生冲突。而本案中，由于强制执行程序已经在事实上无法推进（这与人民法院裁定不予执行所产生的实际效果是基本相同的），原债权文书已经不具备强制执行效力，因此在这种情况下，赋予债权文书当事人诉权一方面可以为当事人维护自身权益提供法律途径；另一方面也不会发生诉讼程序和执行程序的冲突。因此，公证处出具《不予执行证明书》后，债权人应有权就债权文书提起诉讼。 综上，笔者认为，本案所涉的强制执行公证与诉讼程序的衔接问题，实际是因我国现行法律规定尚不够完善而产生的。从保护当事人权益的角度，笔者认为，公证债权文书强制执行制度本意在于为法律关系简单、无争议的案件提供快速、便捷的执行途径，减轻当事人的诉累，并节约宝贵的司法资源。而在当事人已经无法推进债权文书的强制执行程序时，法律应及时赋予当事人通过诉讼程序寻求救济的权利。 [1]就此类文件起草的技巧及注意事项，请见笔者的另一篇文章《起草信托计划中<支付协议>类文件的原则和技巧》。 [2]笔者建议，为避免争议，如强制执行程序确实无法推进，当事人可以考虑根据《公证法》第三十九条及《公证程序规则》的有关规定，申请正式撤销对债权文书的强制执行公证。
Desert Estate Planning Law Blog
Save your family from a treasure hunt
Very frequently I receive calls from people who are trying to locate a will or trust of their parent or loved one(s) who just passed away. They are not able…