Topic
Trust
1,086 published works
PropertyProf Blog
Can the Dead Own Property?
By propertyprof
Over at Concurring Opinions, Meredith Render meditates on death and meaning of ownership:Herein enters the perennial problem of death. When an owner is a natural person (rather than, for example,…
The Appellate Strategist
Illinois Supreme Court Declines to Decide the Question Presented in Boyar
By Kirk Jenkins
The Illinois Supreme Court granted leave to appeal in In re Estate of Boyar to decide whether the doctrine of election applies to trusts, and, if it does, to delineate…
The Appellate Strategist
Illinois Supreme Court to File Opinion in Boyar on Thursday Morning
By Kirk Jenkins
The Illinois Supreme Court has announced that on Thursday morning, it will file its opinion in In re Estate of Boyar. Boyar presents the issue of whether the doctrine of election…
Asset Protection Law Journal
New Laws In Ohio Offer Much Better Asset Protection Alternatives
By Ken Laino
The Ohio Legacy Trust Act (part of Ohio House Bill 479) becomes effective on March 27, 2013. Ohio will become one of approximately 15 states with what is commonly called…
Texas Construction Law Blog
The Texas Construction Trust Fund Act, AKA “Plan B”
By Joe Virene
The Construction Trust Fund Act is often “Plan B” for subcontractors and suppliers who have not perfected their lien or bond claim. The Construction Trust Fund Act provides for civil…
Death Care Compliance Law
Obama’s Plan to Tax the Rich: death care trusts
By Bill Stalter
They say that the devil is in the details, and that is proving true for the Obama definition of the “rich” (those families that earn more than $250,000) and the…
China Law Insight
信托实务专题之（四）：应对信托计划兑付危机的新途径——浅析实现担保物权特别程序
By King & Wood
作者：尤杨、蔺楷毅、赵之涵 金杜律师事务所争议解决组 2013年1月1日，经第二次修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（下称“《民事诉讼法》”）正式施行。与修订前相比，《民事诉讼法》在第十五章“特别程序”中增加了关于实现担保物权的内容，规定担保物权人及其他有权请求实现担保物权的人，可以不经诉讼程序，直接向人民法院提出申请实现担保物权。据媒体报道，2013年1月11日浙江省温州市鹿城区人民法院即根据以上规定，做出全国第一份直接实现担保物权的《民事裁定书》（据笔者的了解，事实上自《物权法》颁布实行后，上海地区的一些基层法院早在本次《民事诉讼法》修订之前既已办理过通过特别程序实现担保物权的案件）。 笔者认为，直接实现担保物权的特别程序对信托计划的兑付纠纷争议解决具有非常重要的意义：（1）结合当前经济形势，信托计划的兑付风险有上升趋势。如2012年末至2013年初各地房地产市场的升温和回暖已经引起决策层的重视，可能制定更加严厉的房地产调控政策，对房地产类信托计划的兑付产生持续压力和不利影响；（2）一些信托计划的结构比较复杂，涉及诸多法律关系，一旦涉诉必然将耗费信托公司大量的时间和精力，需要相对便捷的迅速回收信托资金的法律程序和途径；（3）信托计划涉及的担保通常都办理了较为完备的抵押、质押手续。因此，如通过特别程序（不经诉讼和申请《执行证书》）实现担保物权能在司法实践中能够得到充分的推广和使用，对于信托公司来讲无疑是一个好消息。 但是，当前《民事诉讼法》中关于实现担保物权案件的规定较为概括，相关的司法实践刚刚起步，尚处于探索阶段。如何理解和适用这一特别程序成为实务界关注的一大焦点。现笔者结合当前正在代理国内某大型信托公司办理的一起此类案件的经验，依照现行法律、法规的规定，现将有关心得和体会分享如下，以期达到抛砖引玉的目的。 一、现有法律规定的主要内容及不足之处 担保物权人及其他有权实现担保物权的人请求人民法院实现担保物权不是一项“新设”的权利，早在2007年10月1日起开始实施的《中华人民共和国物权法》（下称“《物权法》”）中即已有相关的内容。如该法第一百九十五条规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”第二百二十二条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使职权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”第二百三十七条规定：“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”但是《物权法》作为实体法，没有规定担保物权人等主体应当通过何种程序实现权利。 就此，现行《民事诉讼法》第一百九十六条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第一百九十七条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。” 此外，部分地方法院还制定了更加详细的规定，为实现担保物权案件的司法实践提供了指引。例如，浙江省高级人民法院日前制定下发了《关于审理实现担保物权案件的意见》（下称“《审理意见》”），对管辖法院、适格申请人范围、申请人应当提交的证据材料等做出了更为具体的规定。 针对上述规定，笔者认为，我国现行法律对实现担保物权的规定仍过于简略，需要进一步细化并增强可操作性。地方高级法院积极推动此类案件的司法实践、制定相关规定无疑是司法上的进步，但是碍于地方高级人民法院规范性文件的效力相对较低（仅在该省内有指导作用），需要最高人民法院就本特别程序进行详细的解释和说明，特别是关于申请人应当提交何种材料、是否能够申请财产保全、利害关系人如何提出异议、法院对利害关系人异议的审查标准、案件收费标准等实务性问题。 二、对现有实现担保物权程序规定的理解和适用 （一）申请人范围 《民事诉讼法》第一百九十六条规定，实现担保物权申请主体包括担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人。但实务中对上述申请主体的具体范围的理解仍存在争议。目前主要存在两种观点： 其一为：实现担保物权案件的申请人范围是否应当以《物权法》等实体法为准？ 这一观点[i]认为，《民事诉讼法》是对《物权法》等实体法中规定的实体权利做出的程序性规定，程序法规定的依据来源于实体法，也应当以实体法为准，不宜做扩大性解释。因此，担保物权人仅应包括《物权法》第一百九十五条规定的“抵押权人”，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的“建设工程承包人”，《中华人民共和国海商法》第十九条规定的“船舶抵押权人”等实体法中有明确规定的担保物权人，不应扩大解释至包含质押权人、留置权人。而其他有权请求实现担保物权的人仅包括《物权法》第二百二十条规定的“出质人”，第二百三十七条规定的“财产被留置的债务人”。 另一观点为：实现担保物权案件的申请人范围并不限于《物权法》等实体法的规定 该观点认为，除《物权法》等实体法规定的上述权利主体外，实现担保物权的申请人还应当包括与“抵押权人”相对应的“抵押人”，与“出质人”相对应的“出质权人”，与“财产被留置的债务人”相对应的“留置权人”。浙江省高级人民法院在《审理意见》中即采用这一观点，该《意见》第二条规定：“实现担保物权案件的申请人可以是担保物权人，也可以是《物权法》第一百九十五条规定的抵押人、第二百二十条规定的出质人和第二百三十七条规定的财产被留置的债务人等其他有权请求实现担保物权的主体。” 笔者倾向于认同第二种观点，理由是： 《民事诉讼法》规定实现担保物权特别程序的立法本意是在双方当事人对担保物权的实现无争议时，通过特别程序对该事实予以确认，在相对较短的时间内解决争议，以节约诉讼成本，简便、快捷的方式实现案结事了。 第一种观点认为质权人、留置权人无权申请实现担保物权是比较狭隘的，无疑会限制了此类案件申请人的范围，这种解释缺乏坚实的法律依据，同时也有悖于《民事诉讼法》规定这一特别程序的立法本意。 因此，笔者倾向于认同浙江省高级人民法院《审理意见》中的观点，不应过分限制此类案件中申请人的范围。但从目前司法实践的角度看，笔者建议当事人应充分了解各地方法院的有关具体规定，并在与管辖法院充分沟通，在了解管辖法院倾向性意见的基础上视具体情况采取何种途径以维护自身合法权益。 （二）申请人应当向法院提交的材料 《民事诉讼法》并未对申请人在实现担保物权案件中应当向法院提交何种材料做出规定。对此，笔者结合司法实践情况，并参考《审理意见》的规定，认为此类案件中申请人应当准备的材料应当包括：双方当事人的基本信息、实现担保物权申请书、主合同、担保合同、（不动产等）抵押登记证明或他项权利证书、（股权等权利）质押登记证书、能够证明担保物权条件成就的有关证据材料、人民法院认为需要提交的其他材料。 （三）起草《实现担保物权申请书》的注意事项 1、管辖问题 《民事诉讼法》规定，实现担保物权案件的管辖法院为“担保财产所在地”或者“担保物权登记地”的基层人民法院。而在信托法律实务中，通常出现交易对手以不动产提供抵押担保、并以项目公司或关联公司股权提供质押担保的情况。如不动产所在地和股权质押登记地并不相同，则可能导致在信托公司申请实现担保物权时，某一法院仅对抵押权部分有管辖权，而另一法院对股权质押部分有管辖权的情况。 笔者代理的案件中即存在这一问题，笔者在与有关法院、客户多方进行沟通后，决定采取针对不同类型的担保物权提交多份申请的办法加以解决。尽管可能因此会给后续的沟通、协调工作带来一定的障碍，但是在当前法律、法规缺位的情况下，也仅能选择这一变通方案。在此，笔者也希望有关部门能够就这一问题尽早出台关于多项担保物权“合并”审理的规定，以进一步减轻当事人的诉累。 2、申请书的主要内容 笔者认为，《实现担保物权申请书》的主要内容应当包括：（1）申请人和被申请人的基本信息；（2）明确的申请事项。应当写明申请人主张优先受偿的范围，以及请求法院依法裁定拍卖、变卖的担保财产内容；（3）事实及理由。应当写明有关主债权债务关系，具体债权债务金额，担保合同的签订情况，担保物权的具体担保范围，有关担保物权的登记等手续办理情况，被申请人怠于履行担保义务等事实情况。 （四）能否申请财产保全…
Real Lawyers Have Blogs
What's the difference between static and social media? In 27 words
Writing in today's Huffington Post on trust as the key in relationships and social media, business strategist and author, (Daniel Burrus @danielburrus), provides in twenty seven words the essence of…
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When an individual or couple, as settlors, establish a revocable living trust, they are usually the initial trustees and beneficiaries. If someone other than the settlor is trustee while the…
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