Topic
Mediation
917 published works
Alternative Dispute Resolution in Florida - Arbitration & Mediation
Update to Florida's Mediation Rules
By garys-salzmanadr-florida-blogspot-com
Mediation - Part V Appearance at the Mediation Conference 1. Unless permitted by court order or the parties’ written agreement, a party is deemed to appear at a mediation if…
Matrimonial Matters
Preparation for Mediation – Suggestions for Clients
By Douglas J. Manning, Partner, Certified Specialist in Family Law I have provided services as a mediator and arbitrator for several years. In addition, I have conferred with other mediators…
Employment Law Worldview
Employment Mediations – an Insider’s Guide, Part 1
The definition of mediation most commonly used by the Centre for Effective Dispute Resolution CEDR : Effective Dispute Resolution, Mediation, Conflict Management and Training (CEDR) is "a flexible process conducted…
California Trust, Estate & Probate Litigation
What Did You Expect? An Overview of the Mediation Process in California Trust and Will Matters
During this Christmas season of peace and good will towards men (and women), it never hurts to talk about the settlement process for California Trust and Will cases. In the…
Hawaii Construction Law
Mandatory Mediation Clause in a Subcontract Is Not Grounds for Dismissal of a Miller Act Claim
By Anna Oshiro
Mediation as a mandatory precursor to litigation is a common feature in construction contracts. What happens when mediation runs afoul of the timing requirements of a bond claim? Does a…
Employment Law Worldview
Mediation in the workplace – the insider’s guide
Many years ago I was encouraged to submit a high-profile equal pay claim to mediation. We had already won in the Employment Tribunal but an appeal was threatened and there…
La Revue
Transposition de la directive médiation
L’ordonnance (prévue par l’article 198 de la loi n°2011-525) transposant en France la directive 2008/52/CE sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale est parue ce jour…
Workforce Bulletin
Large Corporations Increasingly Agree to Send All EEOC Charges to Mediation
By Epstein Becker Green, Epstein Becker & Green, P.C.
by Christina J. Fletcher The Equal Employment Opportunity Commission (“EEOC”) has increased its efforts to encourage large corporations to enter into Nationwide Universal Agreements to Mediate (UAM). To date, more…
China Law Insight
Extra-judicial Mediation System and Practice （Part II of II）
By He Wei and Zeng Ying King & Wood's Dispute Resolution Group This article continues to discuss Extra-judicial Mediation System and Practice. The first part of this article was published…
China Law Insight
非司法体系下的调解制度及实践（二）
作者：何薇、曾颖 金杜律师事务所争议解决组 本文分两部分刊登， 2011年10月31日金杜法律博客(Chinalawinsight)刊登的了本文的第一部分。文章第二部分将继续对《非司法体系下的调解制度及实践》进行解读。 二、非司法体系下的调解制度评析 非司法体系下的调解相对于诉讼和仲裁中的调解更有利于帮助当事人握手言和、消除纷争，同时也可以克服法院调解和仲裁调解的弊端，体现出自身独特的优势。 首先，在适用法律的问题上，仲裁和法院的调解中，法官和仲裁员作为法律专业人士，仍然多以刚性的法律法规为依据，引导当事人解决纠纷。而在非司法体系下的调解中，适用的规则就更加灵活。最高人民法院《若干意见》第17条规定：“有关组织调解案件时，在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，可以参考行业惯例、村规民约、社区公约和当地善良风俗等行为规范，引导当事人达成调解协议。” 其次，在调解员的角色问题上，非司法体系下的调解员的角色单一、独立，仅仅担任调解纠纷的角色；而诉讼和仲裁中的调解则法官和仲裁员都有“双重身份”，既主持争议调解，在调解不成时，又继续做出判决或裁决。一方面，在调解过程中双方披露的信息和表示过的观点不可避免地也会影响到法官和仲裁员对案件判断；另一方面，当事人担心上述情况的发生，在调解过程中也会对其真实意思有所保留，不利于法院或仲裁调解的进行。 第三，在调解程序的独立性问题上，非司法体下的调解程序独立存在，调解失败，不影响当事人采取其它救济方式解决纠纷；而调解成功则有益于当事双方的友好关系，解决纠纷的效率高且节省社会资源。相比之下，诉讼、仲裁中的调解都附属于诉讼仲裁程序，且一般在诉讼或仲裁程序已经启动的情况下才可能发生，时间跨度大，效率较低。 第四，在启动程序方面，非司法体系下的调解启动程序简单，大多没有要式要求，除了某些商事调解机构的特殊要求外，一般口头申请即可。而仲裁和诉讼的调解，则首先需要当事人提交符合法定要求的诉讼文书或仲裁文书启动诉讼、仲裁程序后，才可能进行。 然而，非司法体系下的调解由于其性质仍然是采用社会救济的方式解决纠纷，因此当事人达成的调解协议，仅具有民事合同的性质，没有强制执行力。这一点与当事人和解后由法院制作的调解书和仲裁机构根据当事人的和解协议制作的裁决书是有本质区别的。 三、非司法体系下调解的效力——调解协议的执行及最新发展 如上文所述，当事人在非司法体系下的调解中达成的调解协议仅具有民事合同的性质，没有强制执行力。为了保证调解协议的顺利履行，我国目前确立了三种制度赋予调解协议强制执行力。第一，就经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其它具有调解职能的组织对民事纠纷调解后达成的具有给付内容的协议，当事人可以申请公证机关依法赋予强制执行力。若债务人不履行或不适当履行具有强制执行力的公证文书的，债权人可以依法向有管辖权的法院申请执行。（1）第二，对于具有给付内容的调解协议，债权人可以向有管辖权的基层人民法院依《中华人民共和国民事诉讼法》（2）第17章督促程序的规定，申请支付令。第三，司法确认程序。早在2004年最高人民法院发布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（3）中，建立了司法确认程序的雏形，在2009年的若干意见中得到了进一步的完善，2011年的若干规定使得司法确认程序、管辖、期限等问题更加明确，具有可操作性。 若干意见第20条规定，“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他有具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。”提出申请时，当事人应当提交调解协议书和承诺书。承诺书中应载明“双方当事人出于解决纠纷的目的自愿达成协议，没有恶意串通、规避法律的行为；如果因为该协议（调解协议）内容而给他人造成损害的，愿意承担相应的民事责任和其它法律责任。”（4）法院决定是否确认调解协议的效力，主要从以下几个方面进行审查：（1）是否违反法律、行政法规的强制性规定；（2）是否侵害国家利益、社会公共利益；（3）是否侵害案外人的合法权益；（4）是否追究当事人刑事责任；（5）内容是否明确、可执行；（6）调解组织、调解员的行为是否严重违反职业道德准则。法院依法审查后决定是否确认调解协议的效力。确认调解协议的决定送达双方当事人后即发生法律效力，一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可以依法申请强制执行。同时，司法确认程序同调解制度一样，也充分尊重当事人的意愿。即使当事人在违背真实意思的情况下签订调解协议，或者调解组织、调解员与案件有利害关系、调解显失公正的，当事人明知存在上述情形，坚持申请确认的，法院也可予以确认。 司法确认程序为当事人在诉讼、仲裁外达成的调解协议的履行提供了新的保障，使本无强制执行力的非诉调解协议具有法律强制执行力，纠纷得以方便、快捷、经济的处理，减轻了当事人诉累，有效地节约了司法资源。根据最高人民法院司改办调解协议司法确认程序研讨会上的汇报信息，以廊坊中院为例，2010年，廊坊中院以出具决定书形式共对75件非诉调解协议予以司法确认，其中，婚姻家庭纠纷23件、债务纠纷27件，交通事故损害赔偿纠纷11件、劳动争议纠纷5件，其他9件。当事人自动履行率达到了98%以上。（5） 除了司法确认程序外，委托调解也是推动非司法体系下调解制度发展的重要力量。2004年9月，最高人民法院颁布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（“调解规定”）确定了委托调解的新机制。调解规定第3条规定：“根据民事诉讼法第87条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。”委托调解制度的实施，可以有效地降低纠纷解决的成本，提高纠纷解决的效率。以商事调解为例，为了配合若干意见的实施，2010年3月，调解中心制定出台了《关于进一步做好与人民法院“诉调对接”工作的指导意见》。根据调解中心的统计，若干意见实施后，2010年上半年全商事调解系统共受理调解案件632件，受理各类法律咨询914件，受案数量已经超过了2009年的总和。（6）同时，调解中心通过与法院开展“诉调对接”的合作实践，法院委托调解的案件数量也有所上升。由法院委托，由商事调解机构调解，当事人达成调解协议后，即可以向法院申请司法确认，也可以由法院审查后直接制作有强制执行力的调解书，增加了当事人通过调解解决纠纷的信心。 结语 非司法体系下调解制度在我国的应用十分广泛，随着立法的不断完善和相关机制的构建，非司法体系下的调解也逐渐成为更受欢迎的替代性纠纷解决方式。我们有理由期待非司法体系下调解在促进经济发展、构建和谐社会方面发挥更加突出的作用。 注释： 1、最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发[2009]45号）第12条。 2、1991年4月9日，中华人民共和国第七届全国人民代表大会第四次会议通过，自公布之日起施行。 3、2004年8月18日,最高人民法院审判委员会第1321次会议通过，自2004年11月1日起施行。 4、最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发[2009]45号）第22条。 5、见最高人民法院网站关于“司改办召开调解协议司法确认程序研讨会”的报道， http://www.court.gov.cn/spyw/sfgg/201010/t20101011_9929.htm 6、王承杰：《中国贸促会调解工作情况报告》，载《商事调解与ADR》第44期第3页，中国国际贸易促进委员会中国国际商会调解中心主办。